试用期经考核不能胜任工作调岗调薪
仍不能胜任的可以解除劳动合同（二）
导读：
法院与仲裁看法不同，法院认为劳动者在试用期内不能胜任工作可以解除劳动关系，所以劳动关系不能恢复，也就不会支付此后的工资，加班费因合同中约定固定的时间和金额而不另外支持，仅支持了工资计算误差额672元，年休假折算工资3,995.40元，其余均驳回。
一般民事案件是“谁主张谁举证”，而解除劳动合同案件举证责任的属特别规定，劳动者只要证明双方存在劳动关系即可，其余举证责任都由用人单位承担。
一、甲公司提交六份证据，其中最主要的证据是《甲公司合同审查会签单》、《乙审核公司合同问题的汇总表》，汇总表涉及乙履职过程中存在：合同中援引的规范性文件和相应的标准和技术规程已废止、合同相对方缺乏食品生产许可证资质、合同相对方无缔约主体资质等多项问题。
二、《甲公司合同审查会签单》证明劳动者具体的工作内容主要是合同审核
点评：审核合同的工作是衡量劳动者工作是否胜任的标准之一，劳动者出现多处问题，说明这名职工的法律知识掌握不够全面，责任心也不强，连对方是否能够签订合同和法律废止都不知晓，所以给她调岗调薪，经过一段时间仍不改观，公司就可以解除劳动合同。
三、甲公司和劳动者均提交司法局律师管理处出具证明，虽然存在未注销的事实，但责任不是劳动者造成的，而且劳动者提交的证据时间在后。
点评：同一单位出具的证据，时间在后的推翻前面与它相矛盾之处。
本案涉及招聘与配置、薪酬、绩效考核和劳动关系环节
招聘与配置环节
（一）入职需要对员工进行如下调查：身份信息、学历、健康状况（体检表）、工作经历等
点评：审核劳动者是否存提交在虚假信息，是否与原单位解除劳动合，是否在竞业限制期内等；因此劳动者应诚实信用，保证自己提交的证据是真实的，否则可能被解除合同。
（二）《劳动合同》、《员工手册》
点评：用人单位多会在《劳动合同》上写明相应的规章制度，由劳动者签名后，就视为劳动者了解并接受甲公司的劳动纪律、制度和《员工手册》；而《员工手册》的规定会很详尽，对请销假、加班等各环节作出规定，需要劳动者在签订合同时给予充分的注意，因为一经签收，视为接受，除非违反了法律规定。
薪酬环节
（一）《员工手册》第十三条加班载明：“公司正常情况下一般不安排员工加班，因特殊情况需要员工加班的，在符合《劳动合同法》等相关法律、法规的前提下，经分管副总裁审核、人力资源部、公司审批后才生效，否则公司不予认可。1、加班由公司或部门统一安排，由部门填写《加班单》，经分管副总裁书面签署意见，人力资源部审批后方可生效。……”。
（二）劳动者对平时工作日超时加班有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，本案中乙没有提交有效证据予以证实，该主张不能支持；
（三）双方另签订《员工入职审定表》，约定月收入由基本工资2,190元、加班工资810元及绩效工资7,000元组成，实际每周做六休一。
1、《员工入职审定表》中对劳动合同中的工资进行了重新约定，变更了原合同的内容并经双方签字可以作为《劳动合同》附件，与劳动合同具有同等法律效力。
2、《员工入职审定表》双方约定一周工作六日，每月加班费固定为810元，只要加班费不低于正常休息日的加班费，每小时为月基本工资÷21.75÷8×加班小时数×200%的规定，即可认定为有效。
3、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条劳动者每天工作8小时，每周不超过40小时，并保证休息一天。安排休息日加班的，首先选择是调休，不能调休的支付200%工资报酬。
（四）不能在劳动合同中约定固定的加班时间和加班费
参看《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》
点评：《员工手册》规定加班需申请和审批，符合劳动法的相关规定，劳动者不能证明自己加班是经过审批或经过单位事后追认的，都不能证明有加班的事。
绩效考核环节
（一）《合同审查会签单》中详细记载了送签部门、行文日期、合同目的、合同名称、公章名称、合同类型、合同主要内容、付款金额、时间、违约责任等核心条款等、合同附件等内容，与甲公司提供的合同相对应，可以明确知悉问题的出处，及时处理与防控；
（二）《乙审核公司合同问题的汇总表》
（三）调岗调薪（或经培训后）仍不能胜任工作的，再解除。
（四）年休假是按劳动者实际工作年限，而不是到现用人单位的相对工作年限。
参看《企业职工带薪年休假实施办法》第四条
（五）以下证据诉讼时未提交，但对定案会造成影响
1、《岗位说明书》（或岗位职责、招聘广告中对职位的具体要求等），可以据此认定不符合录用条件
2、《绩效考核制度》（或绩效考核指标、方法、方案等），可以据此认定不能胜任工作
点评：（一）、（二）项不再赘述，关于（三）与法院的裁判观点有所不同，根据《劳动法》第二十六条第二项和《劳动合同法实施条例》二十条规定，劳动者不能胜任工作的，经培训或调整工作岗位，仍不能胜任的，系非过失性解除，用人单位需提前一个月或者支付一个月的代通知金。法院是以劳动者不能胜任工作解除合同，而在试用期应该以证明不符合录用条件为由解除为宜。
劳动关系管理
（一）《关于与法务部主管乙解除劳动关系的建议》，如与《岗位说明书（或岗位职责、招聘广告中对职位的具体要求等）》、《绩效考核制度（或绩效考核指标、方法、方案等）》配套作为证据使用会更据说明力。
（二）用人单位单方解除劳动合同应通知工会（此项可在起诉前补正），研究工会的建议，没有工会的实务操作中可以经职工大会、职工代表大会、董事会研究形成会议纪要等。
（三）《解除劳动关系通知书》，需要内容合法，有效送达。
