文 周朝阳
近现代以来，市场经济的繁荣使商业广告得到了空前的发展，逐步成为现代社会推销商品和服务、了解商品和服务信息的基本手段，广告形式也随之不断推陈出新。比较广告就是其中一种比较特殊的商业广告。本文拟从一个典型的案例对比较广告与不正当竞争的关系进行分析。
一、一起比较广告典型案例介绍
2004年10月底，“高露洁”和“佳洁士”这两大国际口腔护理产品行业巨头为了牙齿美白广告语，在上海“兵戎相见”。广州高露洁棕榄有限公司(以下简称“高露洁”)诉宝洁(中国)有限公司、广州宝洁有限公司以及广州浩霖贸易有限公司案在上海市第二中级人民法院开庭。双方对簿公堂的原因是后者有关广告涉嫌不正当竞争。
高露洁于2003年7月起在中国市场推出了一款新产品：高露洁捷齿白美白液。然而，这种独霸市场的格局并没有维持多久。仅仅只过了四个月，宝佳公司旗下牙膏品牌——佳洁士也在中国推出了同类产品——深层洁白牙贴。并打出了“佳洁士深层洁白牙贴的产品效果是涂抹式美白牙齿液的3倍”、“……美白牙齿液往往于涂上后数分钟便被唾液冲掉而大量流失，洁白成效相对偏低”等广告语。
正是这样一个大胆的广告激怒了高露洁，高露洁随即以捏造、散布虚假事实、用比较广告贬低竞争对手商誉，构成不正当竞争为由，向法院提起了诉讼。
2004年12月中旬，上海市第二中级人民法院对此案件作出一审判决，宝洁中国公司、浩霖公司被判令停止不正当竞争行为，分别赔偿高露洁公司经济损失人民币15万元和25万元，并赔礼道歉等。原告高露洁公司诉称，宝洁中国公司等三被告在销售“佳洁士深层洁白牙贴”产品时，以广告向公众散布“‘佳洁士深层洁白牙贴’产品效果是涂抹式美白牙齿液产品的三倍”、“美白牙齿液往往于涂上后数分钟便被唾液冲掉而大量流失、洁白成效相对偏低”等虚假陈述，原告经销的“高露洁捷齿白美白液”系中国市场至今唯一的涂抹式牙齿美白液产品，被告的行为构成对原告的不正当竞争，要求被告停止不正当竞争，赔礼道歉并赔偿损失人民币50万元等。
法院经审理认为，因被告大部分证据材料在举证期限届满后才提供，几乎所有境外搜集证据材料中的公证书与被公证文件的装订标记已被拆开等，致相关证据材料均不符合证据的形式要件。即便从内容来看，有关证据材料亦无法证明广告中的内容属实。因此认定宝洁中国公司和浩霖公司的行为构成捏造、散布虚假事实，损害原告商业信誉、商品声誉，利用广告作引人误解的虚假宣传，以及采取不当比较广告手法贬低原告商品声誉的不正当竞争。原告另主张广州宝洁公司系“佳洁士深层洁白牙贴”的实际经销商并散发了广告单，因证据不足不予支持。据此作出上述判决。
二、各个国家和地区对比较广告的态度
关于比较广告，我国相关法律没有作明确界定。欧共体比较广告议案指出：任何广告无论以何种方式，或直截了当，或以间接方式，或以某种隐含、暗指的手段，涉及自己的竞争对手，或提及了其产品和所提供的服务项目，即构成了比较广告。可见，所谓比较广告，是广告主通过广告形式将自己的公司、产品或服务与同业竞争者的公司、产品或者服务进行全面或者某一方面比较的广告。
实践中比较广告以诋毁性广告较多，扬己贬人，如前述案例中的广告；也有攀附性的，宣扬自己的产品如同知名产品一般，如“宁城老窖，塞外茅台”等等。
对比较广告的合法性问题和法律规制问题，世界各国一直存有争议。主要观点有三种：
一是肯定说(又称支持说)。这种说法认为，法律应当对比较广告的合法性予以确认，不宜进行限制与约束。理由有两个：第一，广告最基本的功能就是让消费者了解产品的具体情况及优势，而比较广告恰恰能够做到这一点，并且能够更鲜明地使其得以体现。它给消费者提供了最想了解的消费信息，为消费者判断、比较、选择商品创造了条件，因此，任何限制和约束比较广告的做法都有损于社会的公共利益。第二，比较广告指出了同类产品不同品牌之间具有实用价值的不同之处，增强了同类产品的相互竞争，有利于促进产品质量的提高和加速产品的升级换代，对社会财富的积累具有积极的作用。美国联邦贸易委员会认为，比较广告既能鼓励竞争又能给消费者提供更多的信息，应该予以支持。
二是否定说(又称禁止说)。这种说法认为，比较广告不是单纯的产品或服务宣传方式，它会涉及被比较企业的名誉及产品声誉，如法律确认其合法性，可能导致比较广告的滥用而伤及他人。理由是：第一，比较广告的固有性质决定了比较广告不可克服的自身缺陷，即往往以自身的优势比较对方的不足，比较的结果根本不可能客观公正；第二，企业的商誉不容侵犯，被比较企业有拒绝被比较的权利；第三，比较广告负面影响大，易引发不良的社会效果。所以，西班牙《广告法》明确规定：“比较性广告属不实广告，这种广告没有产品、服务的根本特征、相近似特点及客观上可展示的特征为依据，应予禁止。”
三是限制说。这种说法认为，尽管比较广告利弊共有，但俗话说“不怕不识货，就怕货比货”，比较广告可以通过比较使消费者增长消费知识，通过比较使生产者认识自己产品的不足，所以比较广告的运用利大弊小，法律应确立比较广告的合法性。但是考虑到比较广告可能存在非客观公正的一面，在引导和管理上应当有针对性地进行必要的法律规制，以其之长补其所短，发挥应有的作用。目前，除法国、意大利、西班牙、希腊等欧共体国家采用否定说，明文禁止比较广告外，大多数国家都采纳了限制说，允许比较广告的合法存在。
我国《广告法》虽然没有直接使用“比较广告”这个概念，但有关于禁止进行某些比较的规定。如：我国《广告法》第四条第(三)项规定：“药品、医疗器械广告不得……与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较。”此外，国家工商行政管理局、卫生部发布的《药品广告管理办法》也有此类禁止性规定。如：国家工商行政管理局、卫生部1992年6月1日发布的《药品广告管理办法》第十六条第(二)项规定：“药品广告不得含有……贬低同类产品或与其他药品进行功效和安全性对比评价。”另外，我国《广告标准》第三十五条规定：“比较广告……不得以直接或影射方式中伤、诽谤其他产品。”
由此看来，我们国家对比较广告，尤其是那些用各种方式扬己贬人的比较广告，是持禁止观点的。这一点不难理解，由于比较广告采用对比产品、服务的方式运作，与竞争者产生关联，以任何明示或暗示的方法，将自我品牌同其他竞争品牌相比较，以特别突出自我品牌某方面的特性，使受众接受该品牌比对比品牌更优越、更适合目标消费者的主张，因此不可避免会存在自觉不自觉地、或多或少地带有攻击对手、抬高自身的成分，甚至捏造、散布虚伪事实。因此，比较广告往往与不正当竞争联系在一起。
有专家曾列举了三类可能构成不正当竞争的比较广告：“一是构成虚假广告的比较广告。无中生有，捏造与散布虚假事实；夸大失真，广告中比较的基本事实真实，但比较的表现手法过于夸张；仅仅表现比较结果，对于优势的依据即比较的具体内容、过程及资料不予说明；表述内容模糊，引人误解。二是构成商业诋毁行为的比较广告。这类比较广告，主要表现为恶意地渲染竞争者的偶然或意外事件、恶意地利用客观事实、片面利用没有定论的学术观点等等。三是构成其他不正当竞争行为的比较广告。以自己商品或者服务的长处与竞争对手商品或者服务的非相关短处相比，即对比的内容缺乏针对性；比较内容真实，但表现手法带有贬低对方的倾向，易使消费者产生误解；为利用竞争对手的知名度吸引消费者的注意，将竞争对手的商品或服务与自己的商品或服务进行牵强性的比较等等。”
三、从上述案件出发考察比较广告与不正当竞争
在“高露洁”诉“佳洁士”一案中，法院审判的主要依据：一是《反不正当竞争法》第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。被告方在广告中提出的“佳洁士深层洁白牙贴的产品效果是涂抹式美白牙齿液的3倍”、“……美白牙齿液往往于涂上后数分钟便被唾液冲掉而大量流失，洁白成效相对偏低”等内容，无充分确凿的证据证实，应认定为虚假宣传。同时，该虚假宣传还会引起普通消费者误解，以为“佳洁士”比“高露洁”好。因此，被告利用比较广告的方式，对两种产品的质量和性能的虚假宣传，构成《反不正当竞争法》第九条第一款所规定的不正当竞争行为。笔者认为，在本款规定的“引人误解”和“虚假宣传”两个方面中，只要具备其一就构成本款所规定的不正当竞争行为。也就是说，所做的广告即便不是“虚假宣传”，但只要“引人误解”，给受众造成错觉，都应视为构成不正当竞争行为。因为，正如前面所述，比较广告的固有性质决定了比较广告不可克服的自身缺陷，即往往以自身的优势比较对方的不足，比较的结果根本不可能客观公正。二是《反不正当竞争法》第十四条规定：经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。结合本案具体情况来看，虽然被告关于两种产品的效果的比较具有一定的客观真实性，但是无充分确凿的证据证实，应认定为捏造、散布虚伪事实。同时，被告捏造、散布虚伪事实的行为损害了竞争对手原告的商品声誉。商品声誉实际上是商业信誉的一部分，对商品声誉的侵害实际上就是对商业信誉的侵害。因此，被告利用比较广告的方法捏造、散布虚伪事实的行为，构成了本条所规定的不正当竞争行为。
从高露洁和佳洁士“大打出手”就足见其对对手的威胁程度，作为经营者，在实践中对比较广告一定要慎用，避免官司缠身，难逃干系；作为工商行政机关，对比较广告行为，尤其是以各种方式扬己贬人的比较广告要坚决依法予以干预和查处；司法审判机关无疑也可以从高露洁诉佳洁士一案的判例中得到启示。
(作者系上海市高层次人才服务中心副调研员)
