文｜申文波律师
关于「从犯」的认定，刑法第27条说的很明白，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
但何为次要或辅助作用？标准是什么？公司高管、法定代表人是否一律为主犯，还是要有所区分？区分的依据和标准有哪些？实践中通常考察的因素有哪些？身份、职务、获利等情况，对从犯的认定影响有多大？这些疑问都是需要在解决从犯认定问题时予以回应的。
因涉及的问题比较多，现结合办理的一个非吸案件，论述如何排除或削弱职务身份对从犯认定的影响。
案情很简单：我的当事人作为公司客户经理、团队负责人（公司就两个团队），负责日常培训、团队管理，非吸1900万，剥息未对付1700万，未兑付率90%左右，无退赃、自首等情节。
那么从何处入手分析呢，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见（高检会[2019]2号）》的规定，“要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员。”
纵观本案，涉案公司两个非吸团队，我的当事人是其中一个团队的负责人，且系该公司客户经理，同时日常负责培训、业绩统筹、工资发放等业务，业务也是自己带着团队做的。上述关键细节都属于从犯认定的不利性影响性因素。
经过筛选分析，有利因素包括：单位犯罪、不是公司法定代表人、股东、不享有年底业绩分红权利，获益主要来源于个人非吸部分的提成，提成比例与基层员工相同，现有证据无法锁定其从团队获利的事实。团队管理松散、人员招聘由人事部门负责、存在更高级别领导垂直管理的情况；
从非吸模式上考虑，主要是公司进行广告推广，客户上门为主，缺乏业务扩展的主动性；不掌握、调度、非吸资金，不参与决策设立非吸项目。
通过上述分析，可以清晰的看到，从我的当事人实施的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况判断，主犯和从犯的认定属于两可之间。
面对这种情况，如果以此由和检察官争取从犯的认定，胜败各占一半。为了增加观点被采纳的几率，还必须寻找其他更有力的理据。
为此，我检索收集了近五年来目标管城法院处理的非吸案件，对典型的、具有参考性的案件进行汇总、分析，制作表格如下：
通过研读上述案件，可以清楚的看到，管城法院在非吸案件从犯的认定上，还是坚持以实际作用作为评判标准的，不把职务身份作为唯一标准。
基本上可以得出这样一个结论：对于非吸案件，构成单位犯罪的，如果不是公司法定代表人、股东，不享有股权性质的分红，不掌握、调度、使用非吸资金，基本上会被认定为从犯。该案最终认定上从犯，减轻处罚。
当然，个案之间存在一定的差异，但总体趋势值得我们关注。需要注意的是，由于各地司法实践存在一定的偏差，该结论并不能当然的作为其他地区案件的评判标准，还是要具体问题具体分析。谨提供一个思路，供大家办案时参考。
