试用期员工，不是你想甩，想甩就能甩
【案例一】
2014年2月15日，冯某应聘入职某科技公司，从事采购主管工作。双方未签订书面劳动合同，但双方承认试用期月工资为4000元，试用期满后月工资为5000元。2014年3月7日，科技公司以冯某试用期间的表现不符合录用条件为由书面通知解除了双方的劳动关系。后冯某向科技公司所在地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委裁决科技公司向冯某支付违法解除劳动合同赔偿金，驳回了冯某其他请求。
冯某不服，呈讼法院。本案经一审、二审判决支持了冯某提出的赔偿金请求。
【案例二】
2018年4月16日，杜某应聘入职某购物中心，担任安全文员职务，双方签订书面劳动合同，合同期限约定为三年，其中试用期至2018年10月15日止。入职后购物中心向杜某发放了《安保部职位说明书》，该《说明书》详细说明了职位目标、职责与工作任务和任职要求等内容，并经杜某签字由购物中心存档。同时有杜某签字的2018年4月26日的《培训签到表》培训课程为：关于工作考核制度、绩效管理制度、试用期员工考评管理制度。在《试用期员工考评管理制度》中规定，考核成绩低于60分的，经部门确认，终止试用。9月20日，在杜某提交的《转正申请书》上，杜某的转正评估打分为58分；《试用期员工考核评定表》的合计分数为52.3分。综上，购物中心于9月28日，以杜某试用期被证明不符合录用条件为由，向其出具了《解除劳动合同通知书》。
杜某提出违法解除劳动合同赔偿金请求。
仲裁委员会及法院判决对杜某提出的赔偿金请求不予支持。
【案例分析】
读者可见，同样是解雇试用期间的职工，为何有的单位不得不支付劳动者赔偿金呢？下面结合案例，笔者为大家做一个比较分析。
一、试用期解雇概述
（一）约定试用期的合理性
无论是从劳动者利益角度，还是从用人单位利益角度，约定试用期都是对双方利益的最大维护。从劳动者利益角度，一个合理的试用期，一方面可以让员工熟悉单位的工作氛围，考察单位环境是否适合自己；另一方面也可用之考察工作内容及压力等是否能胜任。
员工一旦发现自身很难融入单位环境，对工作性质也产生了质疑，那么提前三天书面通知用人单位，就可走人了。从用人单位利益角度讲，约定试用期可以充分全面考察员工的工作能力、个人品质等要素，若发现员工存在不宜长期使用情形的，可用最低的成本解雇职工，及时止损。
（二）约定试用期的法定性
试用期的实际上是根据劳动者与用人单位之间合意约定，并非法律的强制性要求。
《劳动法》二十一条规定，劳动合同可以约定试用期。《劳动合同法》第十九条也规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；……；以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
可见，用人单位与劳动者要么不约定试用期，一旦约定就必须依法约定。
（三）试用期解雇的法定条件
《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；……
法律赋予了用人单位条件相对宽松的单方解除权，且无需支付经济补偿金，但很多用人单位误以为试用期间可以随意解除劳动合同。由此引发争议，往往陷入不利，被迫赔偿。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三规定，因用人单位单方面解除劳动合同的，有用人单位承担举证责任。但往往用人单位没有完善的企业用工考核及相关制度，很难证明“在试用期间被证明不符合录用条件的”的“被证明”过程。
二、试用期间解雇，需劳资双方签订了劳动合同
《劳动合同法》实施至今已十多年，但用工实际中仍然大量存在不签劳动合同的情况。如同案例一中，没有签订书面劳动合同，一口陈词很难证明劳动合同期限，若劳动者主张合同期限为不满三个月或以完成一定工作任务为期限，此种条件下本无试用期可约定，而用人单位主张“试用期间被证明不符合录用条件”解雇，但又无法证明试用期间的存在，自然会被判定为违法解除劳动合同。
三、试用期间解雇，需劳资双方约定的试用期合法有效
如前所述，《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；劳动合同期限三年以上的固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同，试用期不得超过六个月；以完成一定工作任务为期限和期限不满三个月的劳动合同，不得约定试用期；同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
例如在案例二中，杜某与购物中心约定劳动合同期限为三年，若试用期约定了7个月，在第七个月内购物中心以杜某“在试用期间被证明不符合录用条件”而将之解雇的，尽管购物中心有较为完善的培训制度和员工管理制度，但依然无法逃脱违法解除劳动合同的事实，支付违法解除劳动合同赔偿金也是在所难免的了。
在案例一中，本身便无法证明试用期的存在，即便存在，用人单位也很难证明试用期的合法性，支付违法解除劳动合同赔偿金也是理所当然了。
四、试用期间解雇，需证明“被证明”
劳动者“被证明”不符合录用条件，首先需要有“录用条件”。我们可以看到，诸多互联网招聘信息中，都会有“职位要求”、“招聘条件”等对应聘者条件、资质的要求，但这是不够的。因为此类信息仅仅表示接纳劳动者前来应聘的基本条件；而录用条件是经过考核，用人单位认为该劳动者满足单位需求、能够胜任工作的条件，与前者尚有不同。因此制定录用条件，是用人单位规避此类风险的步骤之一。
比较案例一与案例二，可以明显看到，科技公司欠缺完善的员工录用制度，更不用谈及考核制度了，所以发生解雇纠纷使自身陷入不利地位。而购物中心则颇为明智，制定了相关员工制度，由此发生纠纷也能立于不败之地。
制定了“录用条件”制度尚且不够，还要证明劳动者不满足该条件，即证明“被证明”。目前诸多用人单位都建立了自身的考核制度，最常见的就是评分考核。例如案例二中的购物中心，对员工管理有一套评分制度，参照评分制度根据员工行为相应打分，用直观的分数标准评价员工的行为，为避免解雇纠纷创造了条件。
【专家建议】
为了避免用人单位在试用期间解雇员工不慎落入违法解除劳动合同，支付赔偿金的范围，用人单位（1）依法签署劳动合同，约定合法的试用期；（2）建立企业员工考核制度，明确录用条件和岗位职责；（3）保留单位录用条件设定证据和考核证据，特别对于员工不合符录用条件的事实证据要予以固定；（4）试用期结束时，要对员工进行试用期间的表现予以考核，并制定《考核报告》；（5）将《考核报告》送达员工，并签署回执，对不符合录用条件的可一并送达《解除劳动合同通知书》。
【案例链接】
（2014）二中民一终字第0777号
（2019）川1303民初422号
