冯晓青《知识产权法哲学》读书笔记

贾怀愉

一、 序言

早期的罗马法学家对所有获得的解释包括占有、添附、加工等。在罗马法学家看来，一个人对于他人的物质施加了自己的努力与劳动，并且能够产生新的物质，该物质属于创造人，在对待占有的问题上，罗马人确认了“一个人通过自己的劳动和努力所创造的东西属于他自己”。

亚当斯·密指出，每一个人在其劳动中拥有财产，正如它是所有其他财产的最初根源一样，是神圣不可侵犯的。洛克撰写的《政府论》可以说是系统地发展了自然法的财产权劳动学说，他认为：一个人基于自己身体的劳动享有财产权。每一个人对于自己的身体享有财产权，除了他自己外，其他任何人对其都不能享有权利。每个人身体的劳动，连同他的手的工作，都是他自己的，对于未被他人施加拥有的物施加自己的劳动可以对整个物获得财产权

在大陆法哲学中，人格理论将财产视为自我的表达。德国哲学家康德提出的人格理论直接涉及到只是产品进而是知识产权的问题，康德主张对文学作品的保护，这突出得体现在他的论文“关于图书盗版的非正当性”中。黑格尔认为，财产是人格的体现，人格是在与世界的相互作用中发展自身的，而道德责任的发展是建立在一定范围内的、我们能够控制的财产的基础上

知识产权制度的一个重要目标是激励创造者投资于创造性智力产品的生产，而赋予专利权是促进这种激励的一个最有效的办法。

平衡理论是对激励理论的发展，知识产权制度是一种典型的利益平衡机制。利益平衡机制的构建兼顾了知识产权人的专有权和社会公众的自由接近信息利益，最终使得知识产权制度通过对信息接近的有限的抑制，扩张了信息的总量，为更大程度的信息自由提供了保障。

二、 对知识产权制度正当性的一些质疑

1. 洛克的财产权劳动学说认为劳动者要取得财产权必须“留下足够的同样好的东西给其他人所共有”，这其中包含了两个假定前提：一、人类必须是道德上的完人，否则就不会自觉地给他人留下足够好的同样多的东西。二、有形的和无形的财产无比丰富，在满足了自私的没有止境的欲望同时，总会留下足够好的同样多的资源供人们占有和使用。

2. 如果对知识产品的所有权来自于劳动，那么只要经过自然的挖掘即可，但专利权、商标权等知识产权的获得却需要通过审查和登记的程序。

3. 根据洛克的理论，不同的发明创造者对其独进行的发明创造享有独立的知识产权，但是各国的专利法都只将专利授予给最先申请者或者最先发明，限制或者禁止了其他的人通过自己劳动获得自己的知识产权。

4. 如果有关客体中不存在人格，那么人格理论难以为知识产权提供正当性。

5. 以人格为基础的知识产权理论在观念客体的本体地位和他们对于创造者的关系方面存在混淆；以人格为基础的知识产权理论混淆了两种独立性，即一部作品对人的独立性或者人对创造物的独立性，以及同一艺术作品对人或者其继续存在的实体的独立性。

6. 巨大的利润和承诺是调动作者和发明者夜以继日从事智力生产得一部分，但承诺不需要由所有权来保障，设置拥有信息的权利会对社会增加新的成本。

7. 专利在最初的设计上是报偿个人发明者从而为个人发明提供刺激，但在今天可能变成一种垄断工业设计。拥有主要专利的大公司能通过整个工业而阻碍一般技术的发展。

8. 在一些情况下，大公司的专利地位使新的公司进入工业几乎不可能，并且专利经常被买断以压制竞争对手的竞争。

9. 在没有被赋予财产权时，许多作者、音乐家、诗人和其他艺术家照样会创作有价值的作品。许多音乐家、艺术家、诗人喜欢创造性方法，生产智力作品不需要其他动力。

10. 就商业秘密来说，对它的保护也可能会妨碍竞争、减弱对创造的激励。假定一个公司能够依赖于商业秘密的优势来对付竞争者，它就可能认为没有必要开发新技术。

三、 对质疑1、 2、 3的辩护

在洛克的财产权获得中，存在着先决条件的限制。洛克认为：“对这种劳动作为劳动者无可置疑的财产，除了他自己，没有人对于其施加了劳动的东西享有权利，但至少应该在公有中为他人留下足够而良好的部分”；“也不能对其他人通过改良土地的任何一块占有的否定，因为仍留下了足够良好的部分，并且比还没有被提供的能够使用的要多”。

关于先决条件，还有几点需要指出：

先决条件不许财产的形成仅仅是因为它是无效率的，也就意味着如果确认财产权会严重的减少第三方使用公有物的能力，自然法就禁止它。相反的，如果先决条件被满足了，该理论就允许财产的形成，而不考虑非财产状况是否会更好地服务于效率之类的社会目标。

先决条件也为公众中的成员提供了有限的保护。在公有中的权利不会受到创造者权利消极影响的人们将没有理由反对。创造者可以主张财产权，反对财产被他人损害。

根据先决条件，损害公有的外部利益，不会使得财产无效。

对于质疑1而言：

先决条件并非是有的学者理解那样，要求一个人在取走某某物后留下完全一样多的东西，它强调的是一个人在占有一个物后没有使得另外的人处在更坏的地位，某人对添加了劳动的东西就拥有权利。从非浪费方面看，知识产权人本人没有利用自己的知识产权并不代表着该知识产权被浪费了。因为别人同样可以在知识产权规范制约下利用。

对于质疑2而言：

知识产权的一个典型特征就是专有性，离开了专有性就谈不上整个知识财产权制度。并且，知识产品具有使用的非排他性和非消耗性。没有审查、登记等程序的确认，有些知识产特别是专利权将无从获得保障。审查登记程序的适用一方面使知识产权人的权利被以公示的形式独占化，并且排除了其他同样的知识产品的专有权利；另一方面也在于它可以鉴别知识产品是否具有摆脱了自然状态的先进性和可识别性。

对于质疑3而言：

两个人作出同样发明的事实，是该发明应该属于他们两个人很好的理由；但绝不是为何两个人都要被剥夺该发明的理由。如果两个人做了同样的发明，每一个人都有同样的权利去使用它；因为每一个人对于其劳动的果实都有相同的权利。在不否认自己的权利的情况下，其中任何一个人都不能否认另一个人的权利。

在专利制度中，通过设立先用权制度则可以均衡获得专利发明人和没有获得专利的独立发明人的利益关系，从而避免了没有获得专利对发明人的损失。

四、 对质疑4、 5的辩护

对于质疑4而言：

人格在不同的物中不可能存在一致的表现。在创造物的时候，不同的创造者在回答看到了什么样的人格的时候答案是不同的。就智力产品而言，人格和财产的联系集中于通过人们的创作物作为媒体的创造者的意志的表达，这种表达本身只是作为人格表达的一个通道。

对于质疑5而言：

智力产品的独立性的存在来自于智力产品的客观性，而智力产品的客观性又与智力产品的创造性有关。以著作权中的作品为例，当作品明显的依赖于创作者对它的创作，并且因而是把他对外部世界的认识融进特有的表达方式中，当该作品被创作出来的时候，即具有自身的客观性

五、 对质疑6、 7、 8、 9、 10的辩护

对于质疑6而言：

我们并不否的存在会认在智力产品的创造中，非产权激励手段的存在。但是也不能因为存在着非产权激励手段而否认产权激励手段的正当性和有效性。在智力产品被赋予知识产权时，智力产品创造的非产权激励因素完全可以存在。例如，技术发展中竞争对手的存在会自然地探求发明。无论如何，我们不能因为非产权的激励手段而否认产权激励的正当性。

对于质疑7、8而言：

赋予智力产品以专有权会产生垄断、抑制竞争的消极后果。这是知识产权在行使上可能出现的问题，与知识产权被赋予垄断权的特征从而激发专利创造完全是两回事。知识产权是产权人的民事权益。它在激励社会知识创新的同时对知识的社会公共传播和使用有所制约。知识产权制度不仅仅是保护私人财产权的法律，它要服务与公共利益的目标，知识产权人在获得专有权后，在行使权利时也要受到反垄断法、反不正当竞争法的约束。

对于质疑9而言：

没有知识产权保护从事智力创造的动机虽然照样存在，但在知识产权保护环境下所产生的从事智力创造的动机会更大，因为创造者在进行智力创造之前已经有了一个期待，也就是他将会获得将来被创造出来的智力产品的所有权，这种权利的获得既可以使得其人格得到充分地实现，也可以使其在经济上实现自己的利益，至少是收回从事智力创造的成本。

对于质疑10而言：

不同的权利产生具有不同的正当性、不同的法律制度的产生存在着不同的理性。从个人自由和控制自己思想的权利的角度来说，每一个人控制自己的思想，这是自己的权利。控制个人的思想的权利使人们将自己的思想既可以永久性的保留在自己的头脑中，也可以依自愿公开。在法律保护的环境下，商业秘密人可以针对那些不适当占有他们其商业秘密的人拥有权利，并且由于开发商业秘密很可能取得独占的市场竞争优势，这样可能鼓励人们投入金钱和时间用于开发和探索新思想。

没有商业保护的社会中，公众特别是竞争对手为了获取他人具有价值的商业秘密，可能会以牺牲基本的社会道德标准为代价，像盗窃、刺探、背信弃义等不正当手段获取他人的商业秘密。这将使得“公正作为秩序”的目标难以实现。