文 顾杨
我国《刑法》第二十五条明确规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这就是说共同犯罪是指二人以上，在共同犯罪故意的支配下，共同实施的具有内在联系的犯罪行为。共同犯罪按照分工进行分类，可以分为共犯(帮助犯、教唆犯)与正犯(实行犯)。共同正犯指各共同犯罪人以共同犯罪的主观故意，共同实施了犯罪构成要件所要求的实行行为的行为人。共同正犯中的犯罪形态，是指各共同正犯在共同犯罪过程中的犯罪形态是既遂、未遂、中止还是预备，以及各正犯在共同犯罪过程中的犯罪形态是否必须一致。犯罪形态又称为犯罪的停止形态，可以分为犯罪的完成形态和未完成形态。犯罪的完成形态，即犯罪既遂，是完全充足犯罪构成要件的一般犯罪形态。按照犯罪既遂的不同要求，可以将犯罪分为结果犯、行为犯、危险犯和举动犯。犯罪的未完成形态，即指犯罪因为主客观原因而出现停顿，没有完成犯罪的情形。犯罪未完成形态包括犯罪预备、犯罪中止和犯罪未遂。犯罪形态解决的是行为人的行为是否完全齐备犯罪构成要件的问题，它直接影响对行为人的量刑。在一般情况下，根据“部分行为，整体责任”的原则，共同犯罪形态直接决定着共同犯罪人的犯罪形态。
在普通情况下，共同犯罪中的实行犯犯罪形态决定了共同犯罪的犯罪形态。在简单共同犯罪中，各共同犯罪人之间没有行为上的分工，都是实行犯。其中任何一个或几个共同犯罪人完成犯罪，则所有共犯应承担既遂的刑事责任。如果所有共同犯罪人都已着手或部分实行犯已着手，但因意外原因使共同行为未实行终了，或实行终了而共同犯罪所共同希望的结果没有发生，即构成共同犯罪的未遂。复杂共同犯罪中，实行犯是实施犯罪构成行为的人，他的行为是完成整个犯罪行为的核心，其既遂意味着整个共同犯罪的既遂，其他共犯都要因此承担既遂的刑事责任。如其未遂，则其他共犯也应按未遂论处。
当然，共同犯罪也存在特殊情况，如在共谋共同实行犯罪的情况下，有人已行，但还有人未行或中途停止。在整个共同犯罪既遂的情况下，这部分未行或中途停止的共同犯罪人是否存在犯罪中止、预备、未遂等形态？这部分共同犯罪人的犯罪形态应根据实际情况具体分析，以下就共同犯罪中的未遂和中止作适当论述。
一、共同犯罪中的未遂问题
在共同犯罪中，各个共同犯罪人的罪过和行为在主客观的统一上构成了共同犯罪的整体，这直接影响到各个共同犯罪人的未遂问题。我国刑法中的未遂有三个特征，现就共同犯罪中的实行犯进行分析。
(一)犯罪的着手
众所周知，一般情况下，区分犯罪预备与犯罪未遂的首要标志在于是否已着手实施犯罪，而所谓已着手实施犯罪是指行为人已与犯罪客体发生接触或逼近，开始着手实行《刑法》分则所规定的具体犯罪客观方面并且可以直接造成犯罪危害结果的行为。那么，在共同犯罪中何为已经着手实施犯罪了呢？由于共同实行犯共同直接实施犯罪构成要件的实行行为，因此只要一人着手实行犯罪，整个犯罪即已进入着手实行状态。在这种情况下，如果在场的其他共同实行犯尚未来得及亲手直接实施犯罪，已着手实行者就被意志以外的原因所制止而使整个犯罪未得逞，则全部共同实行犯都应承担未遂的责任，而不是未动手的承担预备责任。例如：数人共谋抢劫，到现场后，只有一人刚开始对被害人实施暴力、胁迫等侵犯人身的行为，就被意外惊散或被抓获，这时所有的共同犯罪人都应认定为犯罪未遂。应该注意的是，认定共同实行犯犯罪着手的原则，适用于各个共同犯罪人都在犯罪现场并对直接实行犯罪无异议，此时已经有人开始实行犯罪的情况。如果几人预谋共同直接实行某种犯罪，相约赶往某地作案，其中有人因主观或客观原因未到现场，或虽到了现场却在犯罪实行前离开，则其他在现场的共同实行犯实施犯罪未遂，未到现场或离开现场的人仍然成立共同犯罪关系，但只是预备阶段的共犯关系，而不是实行阶段的共犯关系。应根据其具体原因认定其为犯罪预备或犯罪中止。
(二)意志以外的原因
导致共同实行犯犯罪未遂的意志以外的原因，除了和单个人犯罪中一样的原因外，还有其他共同犯罪人有效的犯罪中止这种特殊原因；因为某个共同实行犯的自动有效中止犯罪，对其他共同实行犯来说完全属于他们意志以外的原因。这样，共同实行犯的场合就可能出现犯罪未遂和犯罪中止并存的情况，自动有效中止犯罪的实行犯成立犯罪中止，其他共同实行犯则成立犯罪未遂。
(三)未得逞
共同实行犯的未得逞问题是个比较复杂的问题。理论上较为通行的观点是共同实行犯里犯罪既遂和未遂不能同时存在。这种观点认为，在共同实行犯中，只要一人达到犯罪既遂，其他共同实行犯也就只能成立犯罪既遂而不能构成犯罪未遂。理由是，各个共同实行犯有实现犯罪意图和实施并完成犯罪行为的主客观联系，他们的行为已互相结合成为一个共同犯罪的整体，任何一人的行为所造成的结果，也就是其他共同实行犯所希望发生的。因此，只要共同实行犯中一人犯罪既遂，其他人都应负犯罪既遂的责任①。
另一种观点认为考虑共同犯罪的特点，应区分不同的犯罪区别对待。一类是以犯罪结果发生与否和以法定危险状态具备与否作为区分犯罪既遂与未遂标志的犯罪。这类共同犯罪中，既遂与未遂不能并存。另一类是以犯罪行为是否完成作为区分犯罪既遂、未遂标志的犯罪，如强奸罪、脱逃罪、组织越狱罪等。这类犯罪就有可能既遂与未遂并存。笔者同意这种观点。举一比较常见的例子：甲、乙、丙三人共谋强奸，甲、乙依次强奸后，丙尚未实施强奸前，被民警抓获。三人当然是强奸罪的共同犯罪，甲、乙构成强奸罪既遂，丙构成强奸罪未遂。在这类犯罪里，各个共同实行犯在犯罪既遂和未遂上表现出各自的独立性，一个实行犯的未遂或既遂，并不标志其他实行犯也是未遂或既遂，每个实行犯都只有在自己的行为直接完成了犯罪、符合具体罪名的既遂要件时才能构成犯罪既遂。因此这类犯罪里，不但可能出现未遂与中止并存的情况，也可能出现既遂与未遂并存的情况。犯罪既遂与犯罪未遂不能并存的观点，显然不够正确和妥当。既遂与未遂是否能并存之所以在上述两类犯罪里有所不同，是因为这两类犯罪既遂构成的特点及其对共同实行犯实行行为的要求有所不同所造成的。
①参见韩忠谟：《刑法原理》，台湾雨利美术印刷有限公司1981年版，第299页。
(四)教唆犯的未遂
教唆犯的犯罪未遂问题既与单个人犯罪的未遂有显著区别，也与共同犯罪中的实行犯有所不同，情况较为复杂特殊。各国刑事立法和刑法理论主要有从属性说和独立性说两类主张。刑事古典学派所倡导的是客观主义的共犯从属性理论，主张教唆犯的刑事责任和犯罪形态都从属和取决于实行犯。如日本学者泉二新熊、大场茂马、岛田武夫等即属此派①。此派认为：在实行犯着手实行犯罪以前，教唆犯实施的教唆行为也处于不罚的预备阶段，实行犯着手实行犯罪未遂或中止，教唆犯也未遂；实行犯既遂，教唆犯才是既遂。刑事社会学派倡导主观主义的共犯独立性理论，对被教唆人未犯被教唆之罪的情况下，教唆犯应成立犯罪未遂。例如日本学者牧野英一、宫本等②，主张教唆犯的刑事责任和犯罪形态不以实行犯的行为转移而应具有独立性。还有一种观点认为，根据我国《刑法》第二十九条的规定，说明教唆犯不存在未遂、中止问题。笔者以为，我国刑法理论坚持的是主客观相统一原则，教唆犯与实行犯的关系表现为独立性与从属性的有机统一。可以这样认为，以教唆犯实行教唆行为为其犯罪的着手，以教唆行为完成为犯罪实施终了，以教唆的犯罪的完成为既遂。这样可以综合考虑教唆犯的特殊情况，确认其未遂、中止。如教唆犯在教唆过程中遭到拒绝，则是未实施终了的未遂；被教唆人在接受教唆后，主动放弃犯意，则是实施终了的未遂；教唆尚未完成，教唆犯主动放弃教唆的，被教唆人未产生犯意的，可认定为中止。
①参见王觐：《中华刑法论》(中卷)，中华书局1930年版，第707－709页。
②参见蔡枢衡：《未遂犯与客观主义及主观主义》(十一)的介绍，载《法律评论》，1936年2月第637－638期。
二、共同犯罪中的中止
我国《刑法》第二十四条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或自动有效地防止结果发生是犯罪中止。”中止的时间性和主观性特点，共同犯罪与单个犯罪并无不同，最具争议的是关于共同犯罪中止有效性的认定标准问题，例如，甲、乙、丙三人共同预谋脱逃，并选择了脱逃工具、约定了脱逃时间，在实施脱逃过程中，甲、乙先后脱逃成功，丙因考虑不久即刑满释放，放弃了脱逃行为，虽然丙没有制止甲、乙二人的脱逃犯罪，是否可成立犯罪中止？刑法理论和司法实务中主要有以下几种观点：
第一种观点认为，既然共同犯罪行为具有整体性特征，那么，其犯罪中止的有效性也只能以整个共同犯罪是否最后达到完成状态来确定。个别共犯意图中止犯罪，必须在停止自己犯罪的同时，迫使其他共犯停止实施共同犯罪行为，或有效地防止共同犯罪结果发生。这种观点多为司法实务的理论依据。
第二种观点认为，共同犯罪行为虽具有整体性特征，但实际上是由每个共犯的独立行为组合而成的。其中个别共犯自动停止自己的犯罪，就同共同犯罪完全脱离了联系，与其后其他共犯的行为就不再有任何关联，因此，其自动停止犯罪就应被视为犯罪中止。这种观点多从刑法理论上进行研究。
第三种观点认为，除主犯外，其他共犯中止的有效性，应以行为人力所能及的范围为限。如果努力阻止其他共犯继续实行犯罪，但因能力有限而阻止无效的，仍可成立犯罪中止。该观点是在第二种观点基础上发展演变而来。
第四种观点认为，判断共犯中止有效性的标准是中止者必须使自己的行为与整体的共同犯罪行为解体，或中止者的中止行为必须能有效地消除自己先前危害行为已对共同犯罪行为所形成的作用力。
笔者以为，就共同犯罪行为而言，一方面，它不是各个共犯行为的简单相加，而是表现为各个共犯行为有机联系的整体，因此不能认为其中某个共犯只要消极停止犯罪就可使自己脱离共同犯罪而成立犯罪中止；另一方面，共同犯罪行为是一个有机联系的整体，但这种有机联系在共同犯罪内部则表现为各个共犯行为的互相利用、互相依赖、相辅相成的关系。如果某个共犯出于中止的意图停止犯罪，并有效地阻止其他共犯利用其先前的行为继续实施犯罪，则无疑使这种关系中断或消除，此时，其中止行为是否视为犯罪中止，还要考虑该先前行为对整体犯罪是否已经构成不能挽回的作用，并导致了最后发生社会危害，那就不能认定为犯罪中止。如果避免了该共犯的先前行为继续对社会造成危害，且该共犯已尽力阻止犯罪，并最大限度地减轻了犯罪的危害性，但因客观原因无法阻止犯罪损害的发生的，可以考虑认定为犯罪中止。首先，这种认定方法考虑到不同类型的犯罪构成的特点，即该类行为就其性质而言，具有不可替代性。其次，这种认定方法充分考虑到各共犯人的犯罪目的，即本人期望通过犯罪“能获得什么”，而不仅仅是“使失去什么”，当然这种认定方法不是就个别犯罪人而言的特例，而是就一般犯罪人而言的一种类型性特征即追求个人犯罪目的的实现，这也在一定程度上决定了该类犯罪行为具有不可替代性。再者，这种认定方法能够做到罪刑相适应。实践中对于仅放弃自己犯罪行为而没有有效避免犯罪结果发生的个别中止行为，认定为脱逃既遂并追究其责任显然过重。而区别不同犯罪类型，对这类共同正犯根据各正犯主客观状况来认定其犯罪形态，具有一定的合理性。因此，在这种情形下，可以借鉴日本刑法学中“共犯关系脱离”的理论，对自动放弃并积极阻止他人犯罪行为，但未能有效避免犯罪结果者，可以视为共犯关系的脱离，令其对共犯关系脱离前的共同行为负责。
共同实行犯按照不同实行犯在共同犯罪中所处地位或所起作用的不同可以分为主犯、从犯、胁从犯。共同犯罪的此种分类解决的是各犯在共同犯罪中地位或者作用的大小，它也是影响行为人刑罚轻重的重要因素。以上所述就影响量刑这一功用而言，犯罪形态的区分和共同正犯作用大小的区分，具有同一性。但是，由于划分标准的不一致，以及影响量刑的角度不一致，有时会成为影响量刑的冲突情节。但二者之间并不存在本质上的冲突，而仅仅是适用、裁量刑罚技术方面的冲突：首先，犯罪形态反映的是犯罪行为完成与否的状态；而共同实行犯反映的是各犯作用的大小。其次，认定犯罪形态有利于促使行为人放弃犯罪，减少社会危害性，特别是犯罪中止的认定，更是为犯罪人架设了一座“黄金桥”；而实行犯作用的区分，则是为了瓦解各犯的整体意志，便于做到罪刑相适应。同单独犯罪一致，在共同实行犯中也存在犯罪形态；而由于共同实行犯的特殊性，又使得共同实行犯的犯罪形态的认定具有不同于单独犯罪的特点。
(作者系上海市长宁区人民法院法官)
