深圳张慧芬律师
近日，某部门因对涉嫌强奸案已达成谅解的未成年犯罪嫌疑人采取取保候审强制措施而被推到风口浪尖。看到评论及所谓「专家意见」，发现存在不少认识误区。鉴于相关部门并没有回应，故暂不加以评判，仅就其中的部分法律知识进行探讨。
误区一：严重刑事案件不可以自行谅解？
·刑事谅解是被害人的合法权利。刑事案件虽然是公诉案件，但如果存在直接的被害人，被害人依然可以自行选择对加害方谅解或者不谅解。该谅解程序并不阻断刑事案件的诉讼进程，但是是办案机关评判加害方是否具有悔罪表现、人身危险性等重要标准之一。
·刑事案件，包括故意杀人、抢劫等严重刑事犯罪案件，加害方与被害方也可以自行和解，只要不存在以暴力、威胁、欺骗或者其他非法方法强迫、引诱被害人谅解的情况，谅解均有效力。
·刑事谅解的决定权在于被害方。被害方可以选择谅解或不谅解，甚至也可以将前来赔礼道歉的加害方「扫地出门」。同时，被害方也可以选择谅解的幅度，如请求办案机关不予追究加害方刑事责任（仅为个人意愿表达，并不会实际阻断刑事案件诉讼进程），或请求从轻减轻处理等。刑事谅解对于维护社会稳定、化解矛盾具有重要作用。
·法律依据：《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条规定：被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。《人民法院量刑指导意见（试行）》量刑情节部分第9条：对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的30%以下；第10条：对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20%以下。
误区二：检察机关不可以参与刑事案件的谅解？
· 2012年修正后的《刑事诉讼法》新增「当事人和解的公诉案件诉讼程序」。本质上来说，就是允许公安机关、人民检察院、人民法院介入一部分轻微刑事案件的谅解程序中，由办案机关审查和解的自愿性、合法性，主持制作和解协议书。对于达成和解协议的案件，可按程序做出从轻、减轻或免除处理或建议。
·刑事谅解与刑事和解程序存在大范围的交叉：首先，都是被害方与加害方有和解意向；其次，办案部门都要对和解协议进行审查；再次，都会体现在处理结果中。在司法实践中，常出现「刑事调解」、「刑事和解」、「刑事谅解」混用的情况；也存在被害方与加害方自行达成的协议称为《刑事和解协议书》或《刑事调解协议书》等，较为混乱。
·个人理解二者的主要区别在于：该和解协议是否由办案机关主持和制作，办案机关是审查者还是参与者。
误区三：强奸未成年人案件一定不能适用刑事和解的诉讼程序？
·《刑事诉讼法》第二百七十七条规定：因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以适用当事人和解程序。
· 强奸案件属于刑法分则第四章侵犯人身权利犯罪之一，法定量刑是三年以上。但是，根据刑法第十七条，已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。众所周知，刑法仅规定罪名的量刑区间，而具体量刑要结合各案件特点。如强奸案件，量刑会综合考虑犯罪的起因、双方关系、暴力手段、伤害程度、既未遂、强奸次数、场景、事后悔改表现、人身危险性等众多情节。而民间纠纷又包括恋爱、家庭、邻里纠纷等多种民间矛盾类型，故在不明知案件细节的情况就直接推定不适用本条款，存在先入为主的问题。
误区四：强奸未成年人案件一定不能采取取保候审强制措施？
· 对未成年犯罪嫌疑人是否过度保护是一个世界性的课题，并不是我们本次讨论的重点。我们都希望相关事件能够倒逼法治的进步，但在目前，只能就法说法。
·取保候审的条件：《刑事诉讼法》第六十五条规定，人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。此条款属于「自由裁量」的范畴，涵盖范围非常广泛，由办案单位根据案件的具体情节、社会危害程度、犯罪嫌疑人的人身危险性而综合判定。
·未成年人犯罪取保候审的条件：《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第十三条，人民检察院办理未成年犯罪嫌疑人审查逮捕案件，应当根据未成年犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的事实、主观恶性、有无监护与社会帮教条件等，综合衡量其社会危险性，严格限制适用逮捕措施，可捕可不捕的不捕。第十九条：对于罪行比较严重，但主观恶性不大，有悔罪表现，具备有效监护条件或者社会帮教措施，具有下列情形之一，不逮捕不致妨害诉讼正常进行的未成年犯罪嫌疑人，可以不批准逮捕：(一)初次犯罪、过失犯罪的；(二)犯罪预备、中止、未遂的；(三)有自首或者立功表现的；(四)犯罪后如实交待罪行，真诚悔罪，积极退赃，尽力减少和赔偿损失，被害人谅解的；(五)不属于共同犯罪的主犯或者集团犯罪中的首要分子的；(六)属于已满十四周岁不满十六周岁的未成年人或者系在校学生的；(七)其他可以不批准逮捕的情形。由此可见，未成年犯罪嫌疑人取保候审的条件更为宽泛。
·双向保护原则：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第4条，对于未成年人实施性侵害未成年人犯罪的，应当坚持双向保护原则，在依法保护未成年被害人的合法权益时，也要依法保护未成年犯罪嫌疑人、未成年被告人的合法权益。第28条：对于强奸未成年人的成年犯罪分子判处刑罚时，一般不适用缓刑。由此可见，未成年人实施性侵害未成年人的犯罪案件，并无明文规定排除取保候审强制措施的适用。
误区五：调解机构进行调解违反法律规定？
· 法律依据：《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第五百一十四条，双方当事人可以自行达成和解，也可以经人民调解委员会、村民委员会、居民委员会、当事人所在单位或者同事、亲友等组织或者个人调解后达成和解。
·理论依据：依照相关规定或者司法机关的委托，对于加害方和被害方自愿和解的案件，由人民调解委员会、社区组织或者个人作为调解人进行调解，促使双方达成和解协议，既弥补了矛盾激烈情况下加害方和被害方难以自行和解的不足，有利于提高和解的效率和成功率，也弥补了司法机关充当调解人的天生缺陷，使司法机关能够专门履行监督和审查职能，做好中立的裁决者，更好地保证了案件处理的正当性。
误区六：未成年犯罪嫌疑人取保入学等于逍遥法外？
·取保候审是刑事强制措施，并非诉讼程序的终结。
·取保候审可变更：根据《刑事诉讼法》第九十四条：人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。
·取保候审有时限：根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百零三条：在取保候审期间，不得中断对案件的侦查、审查起诉。所以，本案并未完结，仍需静待后续处理结果。
