地役权
地役权为登记对抗主义,未经登记不得对抗善意第三人,并且需要书面协议/约定并登记才发生效力。
地役权属于享受性权利,对其的约定是有一定期限的,约定可有偿可无偿。
注意与相邻关系的区分(相邻关系是法定无偿的义务)
行政法的比例原则
【比例原则】比例原则有三方面的要求:第一,合目的性,是指行政机关行使裁量权所采取的具体措施必须符合法律目的。第二,适当性,是指行政机关所选择的具体措施和手段应当为法律所必需,结果与措施、手段之间存在着正当性。第三,损害最小,是指行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下,应当采用对当事人权益损害最小的方式。比如处罚中应当遵循比例原则,处罚结果应当与违法行为 事实、性质、情节以及社会危害程度相当,以达到制止违法行为发生的目的。
【程序正当原则】程序正当原则包括:第一,行政公开,为保障公民的知情权,除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外,行政机关实施行政管理应当公开。第二,公众参与,指的 行政机关作出重要的规定或者决定时,应当听取公众意见,尤其是应当听取直接相对人与其他利害关系人的陈述或者申辩。提出的陈述申辩成立的,行政机关应当予以考虑、采纳。第三,公务回避,是指行政机关工作人员履行职责,与行政管理相对人存在利害关系时,应当回避。
【程序正当原则】程序正当原则包括:第一,行政公开,为保障公民的知情权,除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外,行政机关实施行政管理应当公开。第二,公众参与,指的 行政机关作出重要的规定或者决定时,应当听取公众意见,尤其是应当听取直接相对人与其他利害关系人的陈述或者申辩。提出的陈述申辩成立的,行政机关应当予以考虑、采纳。第三,公务回避,是指行政机关工作人员履行职责,与行政管理相对人存在利害关系时,应当回避。
【信赖利益保护原则】(1)适用要件:一是存在信赖基础,即行政机关作出了相对人赖以产生信任的授益行政行为;二是有信赖利益,即相对人因为信赖而实施了相应的行为,而因为实施了该行为产生了可评估的利益或承受了相应的负担;三是有正当的信赖.信赖的发生出于相对人的善意且无过错。(2)保护方式,能不撤销、废止,则不撤销、废止,但如果因法定事由需要撤销、废止或变更,应当依照法定权限和程序进行,并对相对人因此而受到的财产损失予以赔偿或补偿。
三、结果加重犯
【问题】甲殴打乙,过程中又用枪头捅乙的背部,误碰扳机,引发子弹发射,致乙死亡。甲是否构成故意伤害罪(过失)致人死亡?
(1)多数说:枪头捅背部这种伤害行为本身不具有致人死亡的危险,因此,甲不构成故意伤害罪致人死亡。甲的行为一方面构成故意伤害罪,另一方面构成过失致人死亡罪,想象竞合,择一重罪论处。
(2)少数说:甲构成故意伤害罪(过失)致人死亡。
四、防卫对象
【问题】甲故意伤害乙,乙反击甲,情急之下捡起一块砖扔向甲,击中了甲,同时也击中了旁边的丙。乙对甲无疑构成正当防卫,但对丙构成什么,存在观点的展示(没有多数说):
观点一:乙对丙也构成正当防卫。问题是,如此的话,丙就必须忍受乙的行为。
观点二:乙对丙构成假想防卫。问题是,假想防卫要求防卫人主观上以为存在不法侵害,也即假想存在不法侵害。这就要求乙在主观上以为丙对其有不法侵害行为。然而事实上很难说乙有这样的主观心理。
观点三:乙对丙构成紧急避险。问题是,紧急避险要求只有损害较小法益才能保护面临危险的法益。然而,伤害丙并不能起到保护乙的效果。
五、避险过当
【问题】能否牺牲一个人的生命以保护其他多数人的生命?
(1)多数说:原则上不能,因为人的生命无价,不能成为被利用的手段。例外,当这个人注定被牺牲,也即牺牲地位被特定化了,可以对其实施紧急避险。例如,“9·11”事件中,恐怖分子劫持客机欲撞向地面大楼。客机上的乘客注定会被牺牲,不撞向地面大楼,也会死,可以用导弹击落,以避免地面大量人员受伤害。
(2)少数说:无论任何情况,都绝对不能。
六、事前故意(结果的推迟发生)
【总结】前一行为:故意杀人致重伤昏迷;后一行为:抛“尸”。结论:多数说认为,二因一果,定故意杀人罪既遂;少数说认为,后因一果,定故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪,并罚。