第十三章 第一节 法律论述概括

[if !supportLists]第一节  [endif] 

人们之所以要进行论证,是基于理性地需要。

[if !supportLists]一. [endif]法律论证的渊源

法律的确定性本事法律的一种优良品性。但基于复杂的现实,以至于确定的法律并不能时刻切合客观情况。但法律仍然是社会秩序构建的秩序,人们需要为法律和司法裁判寻找一个可以寻找到立足的基石。

法律论证理论的兴起是由于通过逻辑的、修辞的或商谈的办法,勾画出法官进行司法裁判的思维过程,提供一个开放的,可以检验的理论模型。

当代法律论证理论的特点:

[if !supportLists]1.[endif]法律论证理论是实在法的实践问题。

[if !supportLists]2.[endif]法律论证理论属于司法定向的问题。

[if !supportLists]3.[endif]法律论证理论强调法律论证并不是一种独白式的证明。

[if !supportLists]4.[endif]法律论证具有效力的判断标准。

[if !supportLists]5.[endif]法律论证具有拘束性。

四.法律解释、法律推理和法律论证

(一)法律解释与法律论证

在法律论证理论中,发现和证立的二分命题是法律解释和法律论证得以区分的理论前提、这种二分法,首先给出一个前提,根据这一假设推出观察报告被判断为真,那么这个假设将成立,从而这个假设就可以解释支持他成立的观察报告。这一模式区分法律论证和法律解释建立一种方便的模型。法律解释的发展是法律论证理论产生的前提。

法律解释是法律发现、法律方法的核心问题。法律发现是在某一特定的制度内发现和解决具体问题上确定与案件相关的法律原则规则的意义而使用的方法。

法官得出法律结论要做到的就是论证自己的结论,这个证立的结果就是论证。

法律论证使得法律及其解释有了可证立性,从而实现其有效性和合理性、法律论证使得法律及其解释更有力量。

[if !supportLists]二. [endif]法律推理与法律论证

传统上,国内学者一般将法律推理理解为法律职业者在解决具体法律问题和纠纷的过程中,适用法律规范、查证事实情况并得出法律结论所进行的合乎逻辑的思维活动。从根本上说,这种界定其实将法律推理当作形式上逻辑在法律的简单运用。

推理和论证的区别

[if !supportLists]1.[endif]从思维活动来看,推力一般是由已有的观点推出新的判断,即从前推出结论;而论证则是先有论题。然后围绕论题寻找根据,以确立论题真实性、正当性;

[if !supportLists]2.[endif]从复杂性方面来看,推理有固定的逻辑形式、确定的行动路向和严密的步骤;而论证往往是各种推理的综合运用,且证明的路径没有固定不变的方向。

[if !supportLists]3.[endif]论证是由明确的目的性的,是为了一定的解释目的或者说服目的而进行的活动;而推理则是在没有确定指引下所进行的思维活动;

[if !supportLists]4.[endif]论证常常发生在交往活动中,常常被表述为对话、商谈、论辩等,而推理则更多的体现为个人的思考或头脑内部的推想,并不必然的发生于交往和辩论的场合,也不必然的与他人发生交互行为。

[if !supportLists]三. [endif]法律解释、法律推理与法律论证的关系

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