这本理查德·波斯纳2008年的著作——《法官如何思考》——依旧由苏力老师翻译。苏力老师在代译序《经验地理解法官的思维和行为》中评价此书是波斯纳又一次“超越法律”的努力，但无论如何，我相信此书相较于波斯纳的一些其他作品而言，绝对属于法学研究的范畴。纵使此书被波斯纳自己界定为法律心理学著作，它也是有关法律的理论。

基于对于波斯纳及其某些作品的十分粗疏的了解，笔者更倾向于将波斯纳界定为一个博学的哲学家而非法官或法学家。他的著作总是纠结着经济学、心理学、社会学、法学、政治、统计等等。这本《法官如何思考》亦是如此。

我想说的是，这种做法——将自己掌握的知识视为思考和发表观点的工具，而不是将自己框死在严密的理论体系中——恰恰十分符合美国的实用主义哲学。此点，也同样可以在波斯纳的这一著作中得到印证：“美国的法律职业并不各自封闭；律师自由迁徙于私人开业、政府服务、法律教学和审判之间。法律职业也没同其他美国智识生活完全隔绝。其他思想部门，例如经济学，都可以向它发展渗透。……外部影响可以渗透到职业文化中来，这对狭隘的司法文化——法律是自给自足的思想体系，独立于法律实践、社会科学以及本国商业和政治生活之外——的发展是一剂解毒药。”[1]

诚然，此篇评论的以下陈述或许会多多少少对于美国的实用主义进行一些宣扬。但笔者的真实意图仅在于对波斯纳研究问题的方法谈一些感想。这类方法，可以按照波斯纳自己的讲法，被称为“实证主义”[2]，当然我们也完全可以称其为“现象解释”、“坦诚的分析”或是其他。

波斯纳的《法官如何思考》及该书所反映的思维模式，甚至唤醒了笔者对于诸如“现象”、“本质”等哲学范畴的理解和看法。虽然，书中长篇而陌生的例证对我而言有些乏味，但作者分析和处理问题的方法，值得我们学习和借鉴。

此外，该书确实使我们更为深入地认识和理解了法官做出判决的权衡过程。这对于司法实务者的具有极大的参考价值。其实，该书展示的许多观点可能对于我们的内心而言并不陌生且十分容易接受，因为它是经得起我们经验验证的，只不过我们并没有“自觉”地总结这些经验。

法律观

（一）现实主义法律观

在该书的引论中，波斯纳论及了“法条主义”以及它的“不现实”。进而讨论了影响法官判决的“政治的”因素以及其他非法条因素。在第二编中，波斯纳又讨论了影响法官的外部约束和内在约束、法律实用主义。通过观察整本著作的观点和分析，笔者不由的想起了法律现实主义。

的确，《法官如何思考》这本书，从本体论的角度，暗含了现实主义法律观——将法律看作“只是一组事实而不是一种规则体系，亦即是一种活的制度，而不是一套规范。……法官、律师、警察、监狱官员实际上在法律事务中的所作所为，实质上就是法律本身”[3]。

通常认为，法律现实主义具有的局限性在于其仅仅停留在法的现象阶段，而并没有深入到法的本质问题。

关于法的现象问题，西政的葛洪义教授提出过一个很有道理的论断，“法的现象是一种系统的社会调整机制”，是“一个整体的结构性范畴”。他认为法律本身的局限性要求司法活动予以必要的补充。由于：① 法律概括抽象性同调整对象具体性的矛盾以及法律的滞后性；② 法官不可能完全机械适用法律，所以导致“只要通过理性的努力，法学家们便能塑造出一部作为最高立法智慧而由法官机械地运用完美无缺的法典”成为不可能。因而，法律现象绝非文本，而应是对于法律的理解、解释和运用。[4]

说实话，这点对于法律、法律现象的看法，同波斯纳的观点十分类似。

（二）现实主义法律观是否揭示本质

《法官如何思考》暗含现实主义法律观的法律本体论思想，是否具有“仅仅停留在法的现象阶段”的局限性？

这不得不让我想起一段有关本质和现象的论述：本质是“表示人对现象、对世界等的认识深化的概念”。现象是“通过经验的、感性的认识可以了解到的客观事物的外部联系和表面特征”。本质是“多层次、多等级的”，“由现象到本质，由所谓初级本质到二级本质，不断深化，以至无穷”。[5]

这意味着，现象和本质总体上而言是一对相对的范畴。只有相对于现象的本质和相对于本质的现象，而不会存在孤立的本质或孤立的现象。因此，简单地断言现实主义法律观没有探讨本质问题，是值得商榷的。

恰恰相反，现实主义法律观自己认为其对于法律现象的解释旨在揭示现象背后的本质。只不过，其揭示的方法，是一种实证的、“经验”的方法，而非抽象的理论推理或是依靠“理性”去发现本质。两种不同的认识论——经验论和唯理论——自然会得出截然不同的本质。因此，笔者认为，《法官如何思考》基于一种经验论，其自然不是地简单停留在现象层面。

实证主义与心理学法学的结合

（一）实证主义

古希腊，柏拉图在讨论人治还是法治的过程中指出“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不可能完全准确地给社会的每个成员做出何谓善德、何谓正当的规定。人之个性的差异、人之活动的多样性、人类事务无休止的变化，使得人们无论拥有什么技术都无法制定出在任何时候都可以绝对适用于各种问题的规则”[6]。据此，柏拉图否定了法治，将理想的至善国家寄托于哲学王。

现在，波斯纳指出“在司法场景下，‘法律’只是法官借以形成自己决定的一些最广义的材料。”法官“被迫偶尔——实际上相当频繁——依赖其他判决渊源，包括他们自己的政治观点或政策判断，甚至他们的个人特性。”[7]据此，其否定了“法条主义”。

波斯纳否定“法条主义”，基于实证的方法。实证的方法，或者说实证主义，我认为是经验论的发展。其不同于空洞的思辨，研究“真实、有用、肯定和精确的知识，即关于完全可由经验加以实证的现象的知识。”[8]

波斯纳在《法官如何思考》第一章中论及的司法行为的九种理论都是实证主义的。而其撰写此书的目的，也正在于提出一种“实证的审判决策理论”。因此，实证的方法可以说是贯穿于波斯纳整本论著的始终。实证的方法需要研究对象，即上述所谓的“完全可以由经验加以实证的现象的知识”。波斯纳担任了27年联邦上诉法官，因而不会缺乏这些研究对象。基于此，该书在实证方法的运用、实证材料、实证材料的分析以及见解的深度方面，都让人十分满意。

（二）心理学法学

波斯纳将《法官如何思考》这本书界定为法律心理学著作。而且，其在引论中提及：“正因为我的重点在心理学，导致我冠名此书《法官如何思考》而不是《司法行为》”[9]。

笔者也认为波斯纳将此书定位在法律心理学范畴是适当的。其在论述的过程中，主要是对法官心理和思维过程的分析。这符合心理学法学的研究方法。

“心理学法学是以心理现象为特征的法学总称，在西方法学史中属于社会学法学派的一个支派，又称社会心理学法学派。”彼得拉日茨基——20世纪最有影响力的心理学法学家——认为“法律现象是由独特的心理活动构成的，法可以分为实在法与直觉法，后者就是以心理活动为基础的法。”[10]

（三）实证主义与心理学法学的结合

但总体来说，笔者更倾向于将波斯纳的《法官如何思考》这本书，认定为实证主义与心理学法学的结合。如采取更为清晰而严格的说法，我认为波斯纳的思维方式既是实证主义的又是心理分析的，是实证主义和心理分析的完美结合。

该书中，许多依靠实证的心理分析十分到位，让人不得不在此提及：

1、有关第一章中有关司法行为九种理论中的“战略理论”的阐述；

2、第二章中有关法官作为劳动力市场参与者的需求的分析（笔者概况：尊重、闲暇、名声、做个好法官等）；

3、第五章中有关仲裁者分清是非的倾向的分析；

4、第六章有关法官薪水和职任分析。

当然，波斯纳在该书中值得一看的阐述远远多于笔者所列举的，上述列举的仅是笔者认为尤其到位的分析。

（四）借鉴

波斯纳将实证主义和心理分析结合运用的思维方法其实还是十分符合美国的现实主义哲学的。在实务中，这一思维模式也是值得借鉴的。不过首先需要注意的是，我们不可以狭隘的理解心理分析方法，将其理解成对于他人心思的揣测。

其次，在阅读本书的过程中，笔者发现，许多心理现象其实是我们熟知的，因为确有苏力老师说的“恍然大悟”的感觉。这说明，在实践中总结、概况法律现象及其背后的心理学因素是重要的。这是一切的基础。

第三，对比自身的学术研究方法。本书的实证方法确实十分具有借鉴价值。理论研究要联系实践经验是我们主流声音中老生常谈的，但说归说做归做，最终还是得向唯心主义国度的人们学习。因为人家就是做到了，在我们仍然“空对空”的时候做到了。

司法立法

波斯纳的《法官如何思考》，其第三章、第四章皆论及了司法立法这一问题。他说“法官实际拥有的立法权，尽管消极，还是相当大的”。这点笔者十分赞同，谈一下自己的感想：

首先，笔者由此想到了“解释主义法律观”。——将法律看作一个动态的过程（而非法条本身），认为主体遵守、执行和适用的，都是已经被解释过的规则和行为，因为规则和行为并不是“自明的”。据此，司法者通过自身解释法律的（有一些解释完全可以理解为立法性质的解释）过程实现司法立法将是不可避免的。

其次，法条主义或是形式主义，虽然在司法技术方面无可厚非，但是在一些情况下，往往被指责缺乏司法智慧。而其造成的现实问题——诸如个案不公、没有协调好当事人之间的利益关系——也将使得司法者倾向于不可能成为完全的法条主义者。况且，法律规则事实上也给予司法者许多裁量权，诸如公平原则、诚实信用原则等。司法者依据这些原则、法律规定背后的目的等做出表面上与法条不一致的判决，通常被认为是其权衡利弊、尽职尽责的体现。

最后，就现实情况来看。我国最高院的司法解释虽然在理论上是关于如何具体适用法律的解释，但实质就是一种立法。而且甚至比立法更具实效。最近出台的“最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）”甚至确立了情势变更原则，想当初《合同法》立法时，这一原则在草案中被几度增删，最终还是未能写入立法。现在最高院通过司法解释的形式确立这一原则虽然符合国际立法潮流和现实需要，但还是被套上了司法立法的帽子。

司法实用主义

从根本意义上讲，美国的实用主义，“不过是一种确定方向的态度。‘这个态度’不是去看最先的事物、原则、范畴和假定是必须的东西；而是去看最后的事物、收获、效果和事实。”[11]

司法实用主义，即是波斯纳在书中所说的“依据司法判决可能产生的效果作决定，而不是依据法条或判例的语言，或依据更一般的先前存在的规则。”[12]

事实上，中国的许多司法者也可以算是司法实用主义者了，他们并不像人们想象的那样是法条主义的。在审理案子时，不少法官一旦有了自己的想法和利益平衡方案，他们会在判决书内做出表面上不同于法条主义的决定和分析。如果能够使用调解结案，他们一般都会尝试这一方式。除去司法政策和便利的因素（写调解书总是要比写判决来的容易和没有风险），法官调解结案，让当事人之间协商平衡利益，进而达到个案公平也是一种实用主义。

波斯纳对于法官的以下论述笔者比较有感触：

“法官是法律人，他把律师夸大论证和语词力量的习惯也带进审判来解决分歧。但他们比律师更少为语词迷惑，因为他们必须在也许是精细平衡的对立论证之间做出选择。还有，他们并非在裁判一场辩论；他们是在寻找理智的解决方案，而这推动着他们要超出律师间的斗嘴，去看看具体的利益得失。”[13]

笔者认识一位老律师，其同时也是一位仲裁员。有一次她仲裁一个案子遇到问题而同我们一起讨论（当然，其基于保密职责不会透露当事人的信息），在场的也有做律师的，发表了许多见解（法条主义的）。可她最后感叹到，作为一个律师，我很赞同你的看法和解决方案，不过，我现在是仲裁员，我解决这个案子如果按照你的方式，估计会有问题。我现在很能感受到法官的苦衷。

是的，即使在中国国，“法条主义的王国”也已经衰落。司法实用主义——虽然没有什么人自觉的给自己贴上这个标签——事实上存在了很多年。

[1]、引自理查德·波斯纳著、苏力译：《法官如何思考》，北大出版社，2009年版，P231-232

[2]、参见理查德·波斯纳著、苏力译：《法官如何思考》，北大出版社，2009年版，P17

[3]、埃德加·博登海默著、邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，2004年版，P163

[4]、葛洪义、陈年冰：《现象与意义——法律哲学的若干理论及方法问题》，《学习与探索》1995年第2期

[5]、张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社，2001年版，P34

[6]、埃德加·博登海默著、邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，2004年版，P10-11

[7]、理查德•波斯纳著、苏力译：《法官如何思考》，北大出版社，2009年版，P8

[8]、张志伟：《西方哲学史》，中国人民大学出版社，2002年版，P732

[9]、理查德•波斯纳著、苏力译：《法官如何思考》，北大出版社，2009年版，P7

[10]、李安：《从心理学法学到法律现实主义》，《杭州师范大学学报·社会科学版》，2008年3月

[11]、何勤华：《西方法律思想史》，复旦大学出版社，2007年版，P285

[12]、理查德•波斯纳著、苏力译：《法官如何思考》，北大出版社，2009年版，P37

[13]、理查德•波斯纳著、苏力译：《法官如何思考》，北大出版社，2009年版，P225