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【案例解析:我是一名小公司的 HR。现在“斜杠青年”特别流行(斜杠是指在正职之外有兼职或者是多份兼职,也就是私活),我们公司也有不少的人加入斜杠青年的行列。这些人除了在工作时间偷偷做私活,有的还会在上班时间与客户交流,老板发现后很生气,想让我把这些人中业绩一般的给开除,同时也是给其他人的一些警告。但是,遇到这种情况,我不知道如何下手处理,毕竟做私活都是偷偷的,证据不好收集,也不可能禁止员工上班使用手机、收发微信,所以很苦恼。请问,对于这样做在职做私活的员工如何处理比较好?】
【摘要:在本文的第一部分以现行法条为依据说明在法律层面上并没有禁止全日制员工接私活的行为,处理上班时间做私活问题,归根到底就是看所在公司制度里对于“严重违反用人单位的规章制度的”是如何规定的。如果规定合理并且发布制度流程合理合法(比如已经公示且请员工签字确认),再加上相关证据收集,那处理起来就非常容易;本文第二部分用具体案例来说明实务中HR遇到员工上班时间做私活是如何来处理的及注意事项。】
一、法条不足制度补:
如果把雇佣关系做比喻,完全可以看成雇员与企业之间谈的一场恋爱或者是通过《劳动协议》缔结的“婚姻”。雇员在上班时间做私活完全可以看作婚姻中的“红杏出墙”。因此,利用工作时间在公司偷偷做私活的员工在道义上已经不占理了。那道义上不占理,法律上是否有明确规定呢?
首先,我们要看一下,法律上对于员工接私活这种行为是否有明确的禁止性规定?
根据《劳动合同法》第三十九条第(四)项规定,“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,可以解除劳动合同。”
从严格意义上讲,接私活等兼职行为并不等于与其他用人单位建立了劳动关系,因此,公司如无规章制度的规定或者劳动合同明确约定,在法律层面上并没有禁止全日制员工接私活的规定。
我们再来看一下《劳动合同法》第三十九条规定第(二)项具体如何表述的:第三十九条 "劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(二)严重违反用人单位的规章制度的。"
如果公司的规章制度或者与劳动者签订的劳动合同中约定“员工接私活属于严重违反公司规章制度的行为”,则可依据《劳动合同法》第三十九条规定第(二)项规定辞退员工;如果规章制度未做规定或者劳动合同也无约定,则公司应证明员工接私活对完成工作任务有严重影响,或者经公司提出后拒不改正,否则,公司不能直接辞退员工。
如果公司员工不仅接私活,而且有证据表明是利用公司资源私接或截留公司现有潜在业务。如果规章制度有规定或者劳动合同有约定,公司可辞退员工。
综上所述,员工接私活的具体处理思路如下:
1. 如果公司的规章制度或与员工的劳动合同中有关于“接私活行为属于严重违反公司制度的行为”,则可以依据《劳动合同法》第三十九条第(二)项规定辞退员工;
2. 如果公司的规章制度或与员工的劳动合同中对于“接私活”没有明确的规定,那就建议人力资源部对相关制度加以修订,加入“接私活属于严重违反公司规章制度的行为”等相关条款,制度制定之后进行公示后请员工签字确认,做到制度制定程序上合法,接下来就可以按照新制定的制度处理接私活的员工;
3. 收集相关证据,比如证人证言、快递收发记录、朋友圈截图、相关聊天记录等等,为以后可能的仲裁或者诉讼做好证据储备。
Tips1:上班期间做私活,在道义上是站不住脚的,所以,HR 处理起来,不用瞻前顾后、心存疑虑。
Tips2:处理上班时间做私活问题,归根到底就是看所在公司制度里对于“严重违反用人单位的规章制度的”是如何规定的。如果规定合理并且发布制度流程合理合法(比如已经公示且请员工签字确认),再加上相关证据准备,那处理起来就非常容易。
Tips3:防患于未然比亡羊补牢强太多,如果没有相关制度设立,那就抓紧补上这一课。
二、证据充足处理不慌
接下来,分享一个其他公司处理利用上班时间做私活的员工的案例:
某公司,人力资源部负责人是人力总监 A,人力资源部新招聘了一位人力主管 B。该公司员工手册明确规定员工不得从事任何性质的兼职,一旦发现就解除劳动关系。人力主管 B 入职时已经签署了员工手册阅读确认书,表示对公司员工手册的规定都已知悉。
在顺利通过三个月的试用期之后,A 发现 B 的工作绩效急转直下。虽然 B每天看上去很忙,但是感觉不是在忙本职工作,而且个人电话特别多,有时还长时间占用面试洽谈室,美其名曰跟候选人打电话。
A 拜托行政部门调用了洽谈室的电话通话详单,发现只有反反复复几个手机号码,电话打过去发现原来 B 在兼职做微商。她是利用公司电话在给她的固定客户打电话。除此之外,人力资源总监 A 还获得了微商其他竞争队伍里的证人证言。
在充分掌握证据之后,A 直接找到 B 谈辞退:严重违反公司规章制度,解除劳动关系。一开始,B 不承认,当人力总监 A 将通话详单、签了字的证人证言摆在 B 面前时,B 只好乖乖签了协议离职。
公然违反公司规章制度,如果证据链不完全,很可能会被员工仲裁,而且一仲裁一个准。
HR 首先要做的,就是把“不得兼职,否则解除劳动关系”写入公司制度,并且在履行法律规定程序公示之后成为公司的正式制度。
接下来,收集证据是非常关键的,要有完整的证据链,如做兼职的朋友圈截图、与兼职有关的证人证言。
当证据收集完整之后,HR 可以先准备好相关劳动关系解除协议,选择合适时机,找兼职员工谈辞退,约定好离职时间。一定要让离职员工在相关劳动关系解除协议上签字,协议里面一定要约定好工作交接、最后薪酬支付时间等事宜。
另外,还有一个可能的处理方法,HR 可以考虑适当增加做兼职员工的工作量——有时间做兼职,那肯定没有时间做正式工作。当两边不可兼得的时候,员工就会考虑放弃收益不高的一边,当然,这一点是理想状态,也是逼着兼职的员工主动离职的一个方法。
Tips1:因严重违反公司制度而解除劳动关系实际上是辞退。要辞退做兼职的员工前提要满足两点:第一,公司制度里面明确规定“不得兼职”,这样,发现兼职就可以立即解除劳动关系;其二,兼职证据必须证据链完整,经得住推敲。