一、同为被告时，法定代表人不能代表法人参与诉讼
虽然民事诉讼法、公司法对“公司与公司的法定代表人同为被告，法定代表人是否能代表公司参与诉讼”这个问题未作规定，但如果公司的法定代表人，作为案件的被告，既代表自己，又代表公司参与诉讼，这样的情形有悖法理。
法定代表人是公司的代表，其行为视为法人行为，其行为法律效力及于法人。如果法定代表人代表公司参与诉讼，则分不清法定代表人在诉讼中的行为是公司行为还是个人行为，这样不利于依法维护公司的合法权益。
二、如何解决这一问题？
目前我国现行法律并无相关法律规范调整该问题，不过，上海市高级法院出台的《关于担任公司法定代表人的股东、董事与公司之间引发诉讼应如何确定公司诉讼代表人问题的解答》(下称《解答》)可以提供一定的参考。
《解答》规定在出现担任法定代表人的股东、董事与公司之间发生诉讼导致法定代表人参与诉讼冲突时，法院在诉讼过程中可以要求公司另行确定诉讼代表人，如果仍不能确定，也可以指定法定代表人之外的其他股东代表公司进行诉讼。
虽然我们谈论的是公司与法定代表人为共同被告的情形，不是《解答》中互为被告的情形，但这种同为被告的情形也可能导致股东、董事个人利益与公司利益发生冲突。《解答》可以作为参考。
三、如何确定公司的诉讼代表人？
（一）公司作为拟制法人，一般情形下，公司的法定代表人有权对外代表公司处理公司事务，法定代表人的行为后果由公司承受。
但是，担任法定代表人的股东或董事，与公司发生纠纷引发诉讼时，由于股东或董事、公司同为案件当事人，如果允许股东、董事继续以公司法定代表人身份代表公司诉讼，形成股东或董事“自己告自己”的诉讼表象，并可能导致股东、董事个人利益与公司利益发生冲突。
为确保案件审理的正常进行，依法维护公司的合同法权益，法院应当明确告知股东或董事在诉讼中不得同时代表公司参加诉讼，并要求公司另行确定诉讼代表人。
（二）鉴于我国公司法对上述情形下的公司诉讼代表权的确定未作规定，法院在诉讼过程中应当及时进行释明和指导。
司法实践中可采取以下方式进行确定：
(1)公司章程对公司诉讼代表权的人选确定有约定， 按照章程约定。
(2)建议公司召开临时股东会，或以股东协商方式选定公司诉讼代表人。
(3)公司不能通过股东会议或协议方式确定诉讼代表人的，对设有董事会的公司，通知副董事长代表公司参加诉讼。对未设董事会的公司，通知其他董事代表公司参加诉讼。其他董事有两人以上的，可协商确定其中之一。协商不成的，法院可予以指定。
(4)公司董事会或董事中无合适人选的，基于公司监事会的法定职责，法院可指定公司监事会主席或执行监事代表公司参加诉讼。
(5)通过以上途径仍不能确定，法院可指定与担任法定代表人的股东、董事提起的诉讼没有明显利害关系的其他股东作为公司诉讼代表人。
（三）公司诉讼代表人确定后，公司诉讼代表人有权代表公司行使诉讼权利，承担诉讼义务。 公司诉讼代表人可以选聘代理人参加诉讼。
以上文章部分内容摘自《同为被告时，法定代表人不能代表法人参与诉讼》，作者：唐秀霞，来源《检察日报》。
