转载来源：知乎 北京广森律师事务所
作者：广森律师
导读：建设工程施工合同被认定为无效后，发包人是否有权要求参照合同约定计算工程款。
【情景案例】
发包人李四公司就A市某大型基础设施工程与承包人张三公司签订了《建设工程施工合同》。
施工合同约定的建设工程包括酒店、公务楼、球馆、会展中心及16栋别墅等附属工程，建筑面积约100000平方米。
后双方因结算问题未能达成一致意见，承包人张三公司将李四公司起诉到法院，经法院审理认定涉案工程属于招投标法中对大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目规定，应当进行招投标而未进行招投标的，违反法律强制性规定，被认定为无效。
合同被认定无效之后，双方就对涉案工程款的计算方式产生了分歧，承包人主张按照当地建设主管部门发布的市场价格计算工程款，而发包人认为应当按照合同约定支付工程价款，双方争执不下。
【案例评析】
涉案建设工程施工合同因违法招投标法的规定而被法院认定为无效合同，而合同被认定为无效后合同自始没有法律约束力，而根据我国合同法第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。但是由于建设工程合同的特殊性，施工中承包人所投入的劳务已经与建筑材料转化为了建设工程，故一般不能恢复原状只能折价补偿，鉴于该特殊性，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”对竣工验收合格的施工合同被确认无效后，经承包人请求，工程价款的结算可以参照合同约定进行，基于该条的规定，在建设工程合同被认定为无效合同后，承包人享有参照合同约定支付工程价款的权利，并且该条中明确约定了是“承包人”，并没有提及发包人，故该项权利只有承包人享有。
而也有观点认为最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条虽没有赋予发包人请求参照合同约定支付工程价款的权利，但是在民事领域，根据法不禁止即自由的原则，发包人应当享有此种权利。同时根据权利义务对等原则，在赋予承包人享有此种权利的同时也应当赋予发包人此种权利。并且赋予发包人此种权利也不会损害国家利益、社会公众利益以及他人合法权益。
笔者认为在合同无效的情况下发包人是否有权参照合同约定来确定工程价款这个问题应当先审查造成合同无效的原因，从合同法角度来看无效合同不应比有效合同获取更多的利益，如果因发包人原因造成合同无效的，那么发包人从无效中获得的利益就不应比有效合同的情况下多，此时合同约定的价款比实际施工人实际投入的工程款要低，那么发包人则无权要求参照合同价款；若因承包人原因导致合同无效的，若合同约定的价款比承包人实际投入的工程价款低的，此时承包人获得的利益不应比有效合同时获得的利益高，那么发包人主张参照合同约定支付承包工程价款的，可以得到支持。
【风险提示】
无论是作为发包单位还是承包单位，首先都应当重视合同的重要性，尤其是合同效力的问题，合同是基础也是关键，由于建设工程领域的复杂性，导致合同无效的原因也是多种多样，作为项目的管理者不仅要把控施工建设过程中的问题，更要把守合同效力这道关，否则合同一旦认定无效，就会对工程价款、工程质量、工期产生诸多争议，导致纠纷不断，不仅牵扯精力还可能造成重大的损失。
【法条链接】
《中华人民共和国合同法》
第五十八条 【合同无效或被撤销的法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
