最近承蒙辅导班同学提携，在朋友圈抛出这样一个好问题。快递员偷拆包裹，拿走快递运输的手机，手机价值1999，究竟是盗窃还是职务侵占行为？

该案一审，判了被告人杨某盗窃案，杨系初犯、当庭自愿认罪、被盗手机追回并发还失主，盗窃金额为1999元，判决结果为单处罚金人民币三千元。最终判决书生效了，然后检察院认为判刑畸轻抗诉，二审认定为职务侵占行为，不够该省职务侵占罪立案标准，10000元，因而改判无罪。然后省检察院再次提起抗诉，四川省高院再审，裁决维持二审判决，无罪。

该裁定书认为:

本院认为，区分盗窃罪与职务侵占罪的关键在于被告人是否利用了职务之便。本案中对原审被告人杨某如何定性，关键在于其是否具有“利用职务上的便利”的构成要件。

粗看这个案子，法律亮点很多，算较新的机制～检察院抗诉的应用，刑罚的宽省化思路（认定快递为快递公司财产，继而认定其为快递员合法占有的物品，继而属于职务侵占行为），再审改判无罪（检察院二次抗诉的理由是判轻了，员额制法官特有担当，竟做到无罪结案）。总之，粗看，很好，很正确，没毛病。

但是，细论之，发现或许也存在一定商榷的余地。

1.刑罚的宽缓化，不要以以对犯罪嫌疑人的纵容为基础。我们应该根据实际情况，去给犯罪嫌疑人宽缓化判决，比如该案中嫌疑人坦白认罪，且积极返还受害人财物及赔偿损失，这都是可以宽缓的考虑因素。但是，未必就要因此宽缓无边，往无罪走。至少2009年，国内也有类似案件:承运人盗取已封缄货物构成盗窃罪人民司法（2009.10.009）。

2.侵占罪与盗窃罪的本质区别究竟是什么？

张明楷先生认为是占有。我深刻拥护这个观点，因为生活中证明所有是比较困难的，保护临时的占有，才能真正很好滴保护所有。比如快递员对于快递公司内的快递车，快递员对于买家委托运输的包裹，当然都存在有权占有。比如小偷对自己偷的物品，虽然是自主占有、非法占有，无权占有，但现代法律保护占有，不允许“黑吃黑”，绝不不允许另外一个小偷随意把他偷去，抢去，劫去。

3.职务侵占罪与盗窃罪是否完全不可共存？

侵占是绝对排斥盗窃的，因为侵占前是有权占有，盗窃针对无权占有。简单点说，对包裹的外观占有与对包裹内含的物品的占有，是否应该区分开？

承运人盗取已封缄货物构成盗窃罪人民司法（2009.10.009）～以上裁判案例，是最高人民法院发布的指导案例。虽然我国不是判例法国家，但是这些最高法推荐的指导案例对我国审判具有不能忽略的指导意义。该案的裁判规则指出，“委托人在将财物交由受托人代为保管之前进行了包装、封缄或者上锁，这种行为表明委托人已排除了受托人对封存财物的控制与支配。委托人尽管将整个包装物交给了受托人，但并没有失去对封存财物的控制，其对于包装物内财物的占有支配权依然存在。由于盗窃罪的特征之一就是占有的他人性，也就是说盗窃罪的对象必须是他人占有的财物。因此，如果受托人以非法占有为目的，对包装物进行破坏并取出其中的财物，就属于侵害了委托人的占有，应以盗窃罪论处。”

另外，在学术界，对于该问题也存在三种主流学说。一为“区别说”，即封缄物整体由受托人占有，但内容物为委托人占有。受托人不法取得封缄物整体的，成立侵占罪；取出其中内容物的，成立盗窃罪。二为“修正的区别说”，即封缄物整体由受托人占有，但内容物由受托人与委托人共同占有:因此，受托人不法取得封缄物整体的，成立侵占罪；不法取得内容物的，成立盗窃罪与侵占罪的竞合，以盗窃罪论处。三为“非区别说”，即封缄物整体与其中的内容物没有区别，性质相同:其中有人认为〔均由受托人占有〕，有人认为均由〔委托人占有〕。最高人民检察院法律专家（最高人民检察院专家咨询委员，最高人民检察院“百千万”高层次人才培养工程带教导师，最高人民检察院公诉厅业务咨询专家）张明楷教授认为，最好采用区别说，因为封缄物整体由受托人占有，内容物由委托人占有，才完全符合客观事实。受托人（快递公司、快递员）将内容物转移给自己占有的，当然成立盗窃罪。