对一起职业打假人撤销投诉要求市场监管部门不对商家违法经营行为进行处罚的思考

案由：近日，某县市场监管局12315投诉举报中心接到外地一职业打假人张某信函投诉称，在某网购平台上以55元的价格购买一桶某牌食用油时，发现该县某超市网店网上宣传其售卖的某牌食用油有“常食亚麻籽（胡麻）可去除一切痼疾，还有返老还童、长生不老之功效”“橄榄油具有保护心血管系统、预防糖尿病的功效，还有美容的功效”预防疾病等功效的广告宣传，涉嫌违反《广告法》第十七条：“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”的规定，要求该局依法对其处罚，并依据《消费者权益保护法》《食品安全法》有关规定索要十倍赔偿。投诉信件附有投诉信、网购截图、网上支付凭证截图、所购食用油照片等。

处理经过：接到投诉后，该局12315投诉举报中心工作人员立即向主管领导汇报，征得主管领导批准后，将案件分流到有管辖权的城关市场监管所调查处理，该局城关市场监管所立即组织执法人员进行网上调查取证。经查，在该县某超市网店主页上，确有“常食亚麻籽（胡麻）可去除一切痼疾，还有返老还童、长生不老之功效”“橄榄油具有保护心血管系统、预防糖尿病的功效，还有美容的功效”和“橄榄油能把所有脂肪从我们的饮食中清除出去、抑制食欲、加快新陈代谢”等内容，涉及疾病预防、治疗功效。该超市负责人对该网店滥用医疗用语虚假宣传一事供认不讳，也承认之前职业打假人张某曾打电话告知网上所售食用油宣传涉嫌虚假，向该超市索要500元钱，否则便向市场监管部门投诉，遭到拒绝。执法人员认为，当事人的行为涉嫌违反《广告法》等规定，遂对其进行立案查处。但就在这时，该职业打假人张某打来电话，说已与当事人私下和解，说要撤销投诉，并要求该局执法人员对该超市虚假宣传行为不要再给予行政处罚。与此同时，该超市负责人也找到该局城关市场监管所执法人员，进一步说明撤诉理由，说昨天晚上该职业打假人张某打电话，说给他500元赔偿便撤诉，该超市迫于职业打假人威逼利诱，又害怕被市场监管部门处罚，便通过微信给他转账500元。该局执法人员了解这一情况后，并没有按照职业打假人的意愿处理，而是对该超市网上销售食用油滥用医疗用语虚假宣传的行为依法进行处罚。

处理结果：最终，该局执法人员统一认识，认为当事人的行为违反了《广告法》第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”的规定。当事人的行为涉嫌构成在食品广告中使用涉及疾病治疗功能和医疗用语的违法行为。依据《广告法》第五十八条“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（二）违反本法第十七条规定，在广告中涉及疾病治疗功能，以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的；”参照《河南省市场监督管理行政处罚自由裁量权基准（2020版》有关规定，该局对当事人作出责令停止违法行为及罚款2万元的处罚。至此，案件办理结束，却也引起笔者思考。

　　思考一：投诉人张某是消费者还是职业打假人？《消费者权益保护法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”所谓职业打假人是指“知假买假”，指以赚钱为目的打假，利用商品过期或商品漏洞、虚假宣传等问题故意大量买入然后通过打假要求商家支付赔偿财物的行为。职业打假人是指一种民事行为人，由于假冒伪劣、有毒有害食品横行，普通民众无法识别保护自身权益，许多民众通过自身学习相关法律知识，通过法律途径主动打击市场流通的假冒伪劣产品，对市场消费环境起到净化作用。本案中，投诉人张某在某网购平台上以55元的价格购买一桶某牌食用油，根据《消费者权益保护法》第二条规定，其消费者身份确定无疑。但在案件调查过程中，执法人员对投诉人张某职业打假人的身份也进行了确认。经过调查，执法人员发现投诉人张某曾以类似情形多次向该局通过邮寄投诉举报信件进行投诉。况且，投诉人张某不以维权为目的，而以索要十倍赔偿为目的，是利用该超市的违法经营或过错，以营利为目的购买商品，对该超市索要500元的赔偿，可以认定其为职业打假人无疑。

思考二：本案是否适用十倍惩罚性赔偿。本案中，职业打假人张某要求该超市依据《消费者权益保护法》和《食品安全法》有关规定索要十倍赔偿，执法人员对其诉求是否予以支持，我们先看《消费者权益保护法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；”前款我们已经论述过了张某是消费者，那么，张某的合法权益就要依法受到保护。其合法权益是否适用《消费者权益保护法》第五十五条 “经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”的规定呢？这要看经营者是否有欺诈行为。所谓欺诈行为，是指经营者在提供商品或者服务过程中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害。依据《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条“经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确,不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：(八)夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的数量、质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者;(九)以其他虚假或者引人误解的宣传方式误导消费者。”第十六条“经营者有本办法第五条第(一)项至第(六)项规定行为之一且不能证明自己并非欺骗、误导消费者而实施此种行为的,属于欺诈行为。经营者有本办法第五条第(七)项至第(十)项、第六条和第十三条规定行为之一的,属于欺诈行为。”由此可见，当事人的行为涉嫌构成在食品广告中使用涉及疾病治疗功能和医疗用语的违法行为，属于虚假宣传行为，可以认定消费欺诈行为。但《食品安全法》也规定了相应的惩罚性赔偿条款。根据《食品安全法》第一百四十八条“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”因此，针对食品经营者，是否要承担惩罚性赔偿责任通常要考量两个方面的因素:一是行为的违法性。指行为违反了规定的义务或违反了法律的要求，即生产不符合食品安全标准的食品，或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，侵害了消费者的合法权益，如生命健康和安全权，甚至侵害了社会公众的整体利益。由于食品消费者和经营者的信息不对称，食品经营者处于强势地位，一旦发生食品安全事件将会造成个人和社会利益的极大损失;二是主观恶意性。《食品安全法》对食品生产者和销售者进行了区别对待，对生产者适用的是严格责任，即生产者只要生产不符合食品安全标准的食品就要适用惩罚性赔偿制度。对销售者适用的是过错责任，即销售明知是不符合食品安全标准而进行销售的，才适用惩罚性赔偿制度。本案中，投诉人张某未能举证证明涉案产品食品安全质量存在问题，故其主张索要十倍赔偿的诉求没有法律依据，对其主张，该局应依法不予支持。但根据《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条、第十六条规定，可以认定该超市存在欺诈行为，应依据《消费者权益保护法》第五十五条 “经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”之规定进行调解处理，执法人员应当告知张某享有的合法权益，当事人和消费者达成一致和解意见的除外。

思考三：如何正确处理职业打假和消费维权关系？《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》中规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”这一规定对“知假买假”的职业打假人的合法地位予以确认，或可理解为认可了职业打假人的消费者身份。《消费者权益保护法实施条例》第二条“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务,其权益受本条例保护。但自然人、法人或其他组织以牟利为目的购买、使用商品或接受服务的，不适用本条例。”。该条款规定，也就是说“以牟利为目的购买、使用商品或接受服务的”职业打假人将不再受《消费者权益保护法》保护。笔者认为，职业打假人并不是一个完整意义上的法律概念，在法律法规对职业打假行为作出明确规定之前，监管部门应不排斥，不迁就，严把程序，注重实体，坚持“有理、有据、有节”的原则，妥善处理职业打假人的投诉举报。如果从提升造假售假者违法成本的角度看，职业打假人的存在，的确有一定的效果。尤其是对网购来说，很难像线下实体店那样现场维权，一些消费者买到假货，本着多一事不如少一事的原则，顶多会退货处理。而职业打假恰好形成了一股补位的制衡力量，对制假售假者无疑会有威慑作用。但事实上，这只是一种理想情况，现实中职业打假人往往存在各种问题。比如，他们会刻意放大商品的瑕疵，故意大量买入，并且还会发动群狼战术，变相地敲诈勒索。可见，明确营利意图，使他们不会采用正当投诉机制维权。因为对他们来说，市场要净化了，反而会压缩生存空间，制假售假者越多，赚钱的机会才越大。而且为了实现利益最大化，一些职业打假人还会铤而走险，伪造各种证据坑害商家，以此向商家索赔。《消费者权益保护法实施条例》第二条“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务,其权益受本条例保护。但自然人、法人或其他组织以牟利为目的购买、使用商品或接受服务的，不适用本条例。”将普通消费行为和职业索赔区分开来，正是考虑到二者的性质有根本区别，继续鼓励知假买假的职业打假，只会让灰产越做越大，扰乱市场秩序。所以从这个角度看，职业打假人同样需要被打假，不能继续让他们打着净化市场的旗号去私下牟利，有“假打”或者敲诈勒索必须严格处罚。当然话说回来，职业打假人的出现，本质上还是制假售假乱象过多、正常消费维权困难等因素的产物。要挤压职业打假人的生存空间，至少还得从两方面着手：第一，加大市场监管和执法力度，真正落实惩罚性赔偿，提高商家制假售假的违法成本；第二，还得健全投诉举报机制，让消费者在买到假冒伪劣商品后，可以更便利地维权。

思考四：职业打假人与经营者和解撤诉后，市场监管部门就不对经营者违法经营行为进行处罚了吗？职业打假人究竟是维权还是唯利？由职业打假人目前已由个人行为逐步发展为公司化、规模化行为，目前，多地的职业打假人多数成立了打假公司，制定了明确的内部分工细则和操作规程；对市场监管部门处理申诉和举报行为的程序比较熟悉，具备一定的法律、法规应用能力。市场监管部门作出对其不利的处理决定后，其往往能在第一时间启动行政复议、行政诉讼程序，向行政机关施加压力。多数职业打假人打假的目的和动机是追逐私利；不少职业打假人发现经营者违法时，直接与商家或经营者谈判，高价索赔；在商家不能满足其赔偿要求时才会以消费者、举报人身份向市场监管部门申诉、举报，以此达到强迫经营者支持其索赔要求的目的；就同类涉嫌违法行为进行多次、多地的申诉、举报，进而“批量化”申请行政复议。本案中，职业打假人张某得到该超市500元赔偿后，要求市场监管部门不要再对经营者的违法行为进行处罚，其要求是无理的，也是不合法的。如果答应了他的要求，就变相承认了职业打假人与违法经营者和解的合法性，也助长了职业打假人向经营者索要赔偿的嚣张气焰，让违法经营者逍遥法外，默认了违法经营者侵害了消费者合法权益的事实，让依法行政、依法处罚的职能成为笑谈。该超市负责人也找到该局城关市场监管所执法人员，说昨天晚上该职业打假人张某打电话，说给他500元赔偿便撤诉，该超市负责人迫于职业打假人威逼利诱，通过微信给他转账500元。想过逼执法部门的处罚，也是行不通的。最终，执法人员并没有按照职业打假人和当事人的意愿处理，而是对该超市网上销售食用油滥用医疗用语虚假宣传的行为依法进行处罚。

思考五：如何做到依法处罚？笔者以为，还是要做到合法、合情、合理。根据《食品安全法》第一百五十条“食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害；”职业打假人张某并未提供该超市食品质量存在问题。据此，执法人员认为，当事人的行为涉嫌构成在食品广告中使用涉及疾病治疗功能和医疗用语的违法行为，属于广告虚假宣传问题，不宜直接确认相关食品为不安全食品。《食品安全法》第七十三条“食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。食品生产经营者对食品广告内容的真实性、合法性负责。”第一百四十条“违反本法规定，在广告中对食品作虚假宣传，欺骗消费者，或者发布未取得批准文件、广告内容与批准文件不一致的保健食品广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定给予处罚。”之规定，当事人嫌构成在食品广告中使用涉及疾病治疗功能和医疗用语的行为，违反了《广告法》第十七条规定，依据该法第五十八条规定，参照《河南省市场监督管理行政处罚自由裁量权基准（2020版）》“有《广告法》第五十八条规定的行为之一的，由管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，并按以下标准处罚：1.广告费用不足10万元的，属情节较轻，处广告费用1倍的罚款； ” 的规定，该局对当事人作出责令停止违法行为及罚款2万元的处罚。可以说是合法、合情、合理，体现了以人为本的办案宗旨。

   感悟：生活、工作中，处处留心皆文章。用心生活，用心学习，用心工作，总会有所收获。一个简简单单的消费投诉案例，用心学习了，用心思考了，也就有了点滴收益，日积月累，便也会成了某方面的业务骨干或行家里手，相信对今后的工作会大有裨益，不是吗？写出来，与同事共勉。