近年来，银行保函在国内民商事经济活动中广泛运用、蓬勃发展，既丰富了银行信贷业务品种，又增加了银行中间业务收入，还为银行带来一定存款。笔者在银行工作期间审查过大量国内银行保函，这些保函主要是建设工程领域的投标保函、履约保函、预付款保函及民工工资支付保函。笔者发现见索即付、见单即付等独立性银行保函在国内担保实务中有愈演愈烈之势，由于法律对国内独立性保函规定并不明确，立法者及司法者对国内独立性保函所持的否定而又略显模糊的态度使得银行面临巨大的风险隐患，笔者将就国内独立性银行保函的主要特征、法律效力及风险防范等方面展开分析，希望引起共鸣。

        一、国内独立性银行保函的主要特征

        根据保函的不同性质，保函可以分为从属性保函和独立性保函。从属性银行保函依附于申请人与受益人签订的基础合同，银行对受益人的索赔设置了限制条件，银行享有抗辩权利，只有受益人在限制条件全部得到满足之后，银行才予以付款。独立性银行保函也叫见索即付银行保函、见单即付银行保函或无条件不可撤销的银行保函，它完全独立于基础交易项下的合同，只要受益人提交了符合保函条款的索赔资料，银行就必须无条件付款。

        在激烈的市场竞争中，保函受益人处于优势地位，鲜见受益人愿意接受银行提供的保函文本，银行签发的保函大部分是按照受益人提供的格式文本出具。由于独立性银行保函更能够满足受益人对交易安全和索赔便捷的要求，因此受益人提供的保函文本基本上属于独立性保函，内容与国际商会制定的《见索即付保函统一规则》（URDG758）所附保函文本的主要条款相差无异。这些保函的独立性主要体现在以下六个方面：

        第一、受益人索赔时不需要陈述理由或者提供申请人违约的相关证明资料，只要受益人向银行出具符合保函要求的付款通知，银行就应无条件地、不可撤销地、无追索地履行支付义务。我行保函业务管理规定所附的大部分保函文本也是如此，比如《投标保函》表述为：“我行将履行担保义务，保证在收到招标人的书面要求，说明其索款是由于出现了上述任何一种原因的具体情况后即凭招标人出具的索款凭证，向招标人支付上述款项。”《履约保函》表述为：“本保函的义务是：我行在接到业主提出的因承包人在履行合同过程中未能履约或违背合同规定的责任和义务而要求索赔的书面通知和付款凭证后的天内，在上述担保金额的限额内向业主支付任何数额的款项，无须业主出具证明或陈述理由。”《开工预付款保函》表述为：“本保函的义务是：我行在接到业主提出的因承包人未能履行合同规定的义务而要求收回开工预付款的书面通知和付款凭证后的天内，在担保金的限额内向业主支付该款项，无须业主出具证明或陈述理由。”

        第二、受益人与申请人修改或者补充基础合同时无须银行同意，甚至不必通知银行，但银行仍应承担保函项下义务。常见的表述有：1、今后任何对合同条款的修改、贵方在时间上的通融、其他宽容、让步或由贵方采取的除了本款以外都适用的可能免除本行责任的任何删除或其他行为，均不能解除或免除本行在本保证函项下的责任。2、对即将履行的合同条款的任何变更、贵方在时间上的宽限、或由贵方采取的如果没有本款可能免除本行责任的任何其他行为，均不能解除或免除本行在本保函项下的责任。3、只要贵方确定卖方未能忠实地履行所有合同文件的规定和双方此后一致同意的修改、补充和变动，包括更换和／或修补贵方认为有缺陷的货物（以下简称“违约”），无论卖方有任何反对，本行将凭贵方关于卖方违约说明的书面通知，立即按贵方提出的累计金额不超过上述总额的款项和按贵方通知规定的方式付给贵方。

        第三、银行作为主债务人或者第一义务人承担责任。如表述为“特此无条件并不可撤销地保证本行及其继承者和受让人作为第一义务人而非仅为保证人，向你方无追索地支付总额为人民币。”

        第四、保函有效期不确定，或者约定了明确的保函有效期，但该有效期等于或者短于与基础合同项下申请人履行义务的期限。我行保函业务管理规定所附保函也存在类似表述，如《开工预付款保函》表述为“本保函自上述开工预付款支付给承包人之日起生效，在收到监理工程师签发的支付证书（副本）说明上述开工预付款已完全偿还时失效。”《履约保函》表述为“本保函在担保金额支付完毕，或业主向承包人颁发交工证书之日起失效。”《投标保函》表述为“本保函在按投标须知第条规定的投标文件有效期或经延长的投标文件有效期期满后28天内保持有效。”

        第五、受益人可以单独转让保函项下权利。如有保函表述为“发展商有权自由转让本保证书的利益，无需取得分包人及担保人的确认或通知分包人及担保人，而当转让情况发生时，分包人及担保人仍会受本保证书的所有条文及条件所绝对约束，并将受让人视为发展商。”

        第六、申请人或者受益人并非基础合同项下的当事人。如民工工资支付保函中，申请人大多为建设工程的业主，受益人为当地建设行政管理部门，与基础合同的当事人用工单位和民工并不一致。

        上述这些条款意味着银行在保函项下的支付义务不得以申请人是否违约、或者违约造成的损失程度、或者申请人是否存在免责、或者基础合同是否存在、或者基础合同是否存在瑕疵（修改）、或者基础合同的履行情况、或者申请人是否同意支付、或者保函有效期是否有效、或者主债权是否超过诉讼时效期间等情形为前提和条件，而仅以受益人提交的索赔资料是否符合保函约定为标准。在我国传统的从属性担保中，前述情形中如基础合同无效、被修改、已履行、或者主债权诉讼时效届满等都将成为担保银行抗辩或免责的法定事由。

        二、国内独立性银行保函的法律效力

        由于我国法律迄今并未就独立性保函能否运用于国内民商事经济活动做出明文规定，因而对该问题不可避免产生了不少困惑和争议。支持者认为：1、我国《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”该规定即是允许国内独立性保函存在的法律依据，是法律赋予当事人通过约定改变担保合同的从合同地位的一项明确授权；2、只要独立性保函是当事人的真实意思表示，内容没有损害第三人利益，就应遵循意思自治原则，尊重当事人依法成立的合同，按照合同约定进行裁判。反对者认为：1、当前国内社会信用体系并不健全，现有从属性担保制度已为大众所普遍接受，引入国内独立担保，将对现有担保法律制度和理论体系造成严重冲击和动摇；2、独立性保函存在受益人滥用权利和欺诈的弊端，将损害担保人的权益，容易引起更多的争议和纠纷；3、我国尚未批准加入联合国《独立性保函与备用信用证公约》，因此独立性保函不能应用于国内民商事经济活动。

        当前，反对独立性保函可适用于国内民商事经济活动已经成为我国担保法学理论界、立法界及司法界的主流观点。最高人民法院1998年在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷”一案的第二审判决书中认为，海南国际租赁公司的担保函中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。最高人民法院《2008年全国民商事审判工作会议纪要》规定：“全国人大法工委和最高院的态度是明确的：考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中使用。《物权法》第一百七十二条第一款关于‘但法律另有规定的除外’之规定，进一步表明当事人不能约定独立性担保物权的立场。因此，对于独立担保的处理，应当坚持维护担保制度的从属性规则，在基础合同有效的前提下，若当事人在非国际商事交易领域约定独立保证或独立担保物权，应当否定担保的独立性，并将其转换为有效的从属性连带保证或担保物权。”《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》的作者们在2009-2010卷及增订卷中对独立担保的意见与《2008年全国民商事审判工作会议纪要》基本一致，认为独立担保只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际性商事交易中，不能适用国内经济活动。

        三、国内独立性银行保函的风险及防范

        在目前国内银行保函“独立性”效力不被承认、保护的现实背景之下，银行按照独立性保函约定向受益人履行支付义务，必定会因交易背离法律而造成大量的纠纷，甚至会产生恶意串通、欺诈等违法行为，无疑将给银行形成难以预测的风险隐患，以致造成巨大损失。比如出现基础合同无效、被撤销、已履行、债权超过诉讼时效或者申请人与受益人对基础合同履行情况发生争议等情形时，银行按照受益人提交的符合保函要求的索赔资料独立付款后，将很可能面临申请人或者反担保人以国内保函的“独立性”不受法律保护等为由提出抗辩，进而要求银行退还保证金、否认银行的追偿权和反担保权利等，最终致使银行追偿落空。

        面对国内担保业务中对独立性保函的强烈需求，出于业务发展、维护客户及获取利润等方面的权衡考量，银行通常难以拒绝。在国内独立性银行保函目前不受司法保护但国内经济活动中又迫切需要独立性保函的尴尬局面之下，笔者认为，银行当前可采取如下措施，以尽可能降低和减少由此所形成的风险隐患：1、银行应当要求出具独立性保函的申请人尽可能提供全额保证金质押的反担保方式，以便银行对外支付后能及时追偿回资金。2、银行应在出具保函协议书中与申请人明确约定如下内容：银行对受益人的索赔文件不作实质审查，银行根据保函条款对外付款，即有权向申请人追偿；只要银行在保函项下对外赔付，即使存在受益人欺诈、基础合同不成立、不生效、无效部分无效或被撤销、被解除等任何情形，申请人均有义务向银行全额赔偿；因法律规定、法院判决、仲裁机构裁决导致银行在保函有效期届满后对外赔付的，申请人也应向银行全额赔偿。笔者认为，尽管前述约定内容的法律效力尚待商榷，但这样的约定总能为银行在独立对外支付后行使追索权提供一定的支撑，最起码能起到聊胜于无之效。3、实务中，常出现申请人以保函有效期届满为由要求银行退回保证金，但其并不能提供保函原件。保函有效期届满后保函是否因此自动失效？笔者认为，保函有效期与保证期间应属同一含义，在国内独立性保函目前不被承认的现实下，保函有效期届满并不必然导致保函失效，保证人的保证责任也并不因此必然免除，需要区分不同情况加以讨论。根据担保法司法解释第三十二条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”依照该规定，如果保函的有效期长于基础合同项下的债务履行期限，则该保函约定的有效期应受法律保护，若受益人未在该有效期内向银行主张权利的，银行的保证责任应当因此免除；如果保函的有效期等于或短于基础合同项下的债务履行期限，或者保函有效期约定不明的，则该保函约定的有效期不受法律认可而应依法重新加以确定，故，即便受益人未在该类不受法律保护的保函有效期内向银行主张权利，银行保证责任并不因此免除。笔者认为，在国内独立性保函被法律承认保护之前，银行不应仅以保函有效期是否届满作为能否解除反担保措施的标准，在受益人索赔时或反担保人要求动用反担保财产时，银行应当要求退回保函原件或者由受益人向银行书面承诺放弃在保函项下权利后才予办理。4、为稳妥起见，避免产生纠纷，银行在接到受益人索赔后应当立即征询申请人的意见并尽可能取得其理解；若申请人提出异议的，银行应当要求受益人提供相应的证明资料，对于难以辨别确认真伪或受益人与申请人存在重大争议的，银行应当暂停支付，最终根据法院或仲裁机构作出的生效判决书或裁决书予以承担责任。

        四、展望国内独立性银行保函的未来

         近来，面对独立性保函在国内担保实践中大量运用的客观现状，最高人民法院主动开始作出积极回应。2012年2月《最高人民法院关于人民法院为防范化解金融风险和推进金融改革发展提供司法保障的指导意见》规定：“各级人民法院要关注和有效应对金融创新业务涉诉问题，加强对因……独立性保函等引发的新型案件的调研，上级人民法院要及时总结审判经验，加强对下级人民法院的审判指导。人民法院在审查金融创新产品合法性时，对于法律、行政法规没有规定或者规定不明确的，应当遵循商事交易的特点、理念和惯例，坚持维护社会公共利益原则，充分听取金融监管机构的意见，不宜以法律法规没有明确规定为由，简单否定金融创新成果的合法性，为金融创新活动提供必要的成长空间。”

        笔者认为，法学理论和法律应当为社会实践活动服务，两者关系不能本末倒置，立法者和司法者不应对实践中出现的大量国内独立性保函及由此引发的纷争视而不见，对国内独立性保函一味压制，势必给广大独立担保人尤其是银行造成难以估量的风险和损失。堵不如疏，立法者和司法者应当拿出与时俱进的魄力和勇气，摒弃传统担保从属性的观念，顺应国内民商事交易中对独立性保函的强烈需求。笔者坚信，如同当年最高人民法院对银行借新还旧业务由起初所持的否定态度到后来转变为间接承认其合法效力一样，国内独立性银行保函的担保制度引入国内法必将是大势所趋，且指日可待。

                                                                                                                                    作者：卜兴伟