浅谈虚假广告与虚假宣传的区分与执法实践
在市场经济中，广告和宣传是经营者推广商品和服务的重要手段。然而，一些经营者为了获取不当利益，往往采用虚假广告和虚假宣传的手段，误导消费者，损害市场竞争秩序。在执法实践中，如何准确区分虚假广告和虚假宣传，一直是基层执法人员面临的难题。事实上，只要认真学习相关法律法规，准确把握法条涵义，这一问题并不复杂。
一、如何正确理解虚假广告和虚假宣传的概念
根据《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第二十八条“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”规定，虚假广告是指广告主、广告经营者或广告发布者通过广告发布含有虚假或引人误解的内容，欺骗或误导消费者的行为。其典型情形包括：商品或服务不存在；商品性能、功能、产地等信息与实际不符；使用虚构的科研成果或统计资料作证明；虚构使用商品或者接受服务的效果等。《广告法》明确禁止使用“国家级”“最高级”“最佳”等绝对化用语，违反者即构成虚假广告。
虚假宣传则由《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第八条“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”规定，指经营者对其商品或服务的性能、功能、质量、销售状况等作虚假或引人误解的商业宣传。与虚假广告不同，虚假宣传不仅包含广告形式，还涵盖产品发布会、报告会、对比宣传等非广告手段。例如，某保健品公司宣称其产品能“根治”疾病，或某健身俱乐部承诺“一个月减重30斤”，均属虚假宣传。
二、虚假广告与虚假宣传的差异
（一）主体差异。虚假广告的主体包括广告主、广告经营者和广告发布者。依据《广告法》第二条第二款、第三款、第四款规定，本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。根据《反不正当竞争法》第八条规定，虚假宣传的主体通常是商品的经营者或服务的提供者，即从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。因此，虚假广告的主体范围包含虚假宣传的主体，虚假宣传的主体范围相对虚假广告的主体狭窄。
（二）客体差异。虚假广告调整的是所有的广告行为，依据《广告法》第二条第一款规定，“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”这便是所谓的商业广告。而虚假宣传所调整的是宣传行为，广告或其他方法已涵盖了所有能够使社会公众知悉的各种宣传形式。其他方法主要包括新闻发布会、新产品或服务推介会、商品信息发布会、展销会、促销活动、雇用他人或向他人进行销售诱导（俗称“托儿”）、利用大众传媒作引人误解的报道（以非商业广告的方式如通过播放新闻、采访、发表文章等对商品进行宣传报道）、介绍新产品或服务的专题报告、讲座或座谈会等等。由此可见，虚假宣传的客体要远远多于虚假广告的客体。
（三）法律适用差异。虚假广告主要适用《广告法》，该法对虚假广告的定义、表现形式、法律责任等作出了详细规定。而虚假宣传主要适用《反不正当竞争法》，该法从维护市场竞争秩序的角度，对虚假宣传行为进行规范。同时，由于虚假广告是虚假宣传的一种形式，因此，用来规范虚假宣传的法律如《反不正当竞争法》《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）以及《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）等都适用于虚假广告。对虚假广告而言，《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《产品质量法》以及《广告法》等多种法律对其规定了民事责任、行政责任，而《产品质量法》以及《广告法》还规定了相应的刑事责任。《中华人民共和国刑法》第二百二十二条“【虚假广告罪】广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”专门规定了虚假广告罪。而对虚假宣传而言，《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》以及《产品质量法》对虚假广告以外的虚假宣传行为则主要规定了民事责任和行政责任。
三、如何准确理解原工商总局的答复精神
2013年11月5日，原工商总局在针对《河南省工商行政管理局关于工商部门可否依据<反不正当竞争法>第九条第一款和第二十四条对企业在互联网上发布虚假、不真实的企业简介信息行为定性处罚的请示》（豫工商文〔2013〕54号）所作的《关于依据＜反不正当竞争法＞对虚假宣传行为定性处罚有关问题的答复意见》（工商竞争字〔2013〕174号）中称：“企业在互联网上发布虚假、不真实的企业简介信息属于引人误解的虚假宣传行为，可以依据《反不正当竞争法》第九条第一款和第二十四条的有关规定定性处罚。” 原工商总局作出“企业在互联网上的虚假宣传可以按《反不正当竞争法》定性处罚”答复时，依据的是老《反不正当竞争法》。当时该法第九条“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”和第二十四条“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。”，将虚假广告和虚假宣传“放在一起”规定，使得原工商总局作出该答复具有一定合理性。2018年1月1日起施行的新《反不正当竞争法》第二十条第二款明确规定“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚”。同时，自2023年5月1日起施行的《互联网广告管理办法》第二条也明确规定“在中华人民共和国境内，利用网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告活动，适用广告法和本办法的规定。”这些新规定改变了原法律框架下虚假宣传和虚假广告处罚的适用规则，使得在互联网上发布虚假宣传信息，若属于发布虚假广告的情形，应依照《广告法》的规定处罚，而非《反不正当竞争法》。法律适用应遵循“新法优于旧法”“特别法优于一般法”的原则。新《反不正当竞争法》及《互联网广告管理办法》作为新法、特别法，对互联网上发布虚假宣传信息的处罚作出了新的、更具体的规定，应优先适用。原工商总局的答复是基于旧法规定作出的，在新法实施后，其效力受到影响，不能作为当前法律适用的依据。综上所述，由于法律依据的变化和法律适用原则的要求，市场监管执法人员不可以原工商总局的上述答复为依据坚持认为企业在互联网上虚假宣传可以按《反不正当竞争法》定性处罚。
四、虚假广告与虚假宣传的执法实践
（一）虚假广告典型案例分析。如上海市场监管局公布2023年第二批虚假违法广告典型案例中，上海太安堂大药房连锁有限公司发布违法广告案。当事人在第三方平台网店“太安堂大药房旗舰店”销售药品“麒麟牌 麒麟丸”，该药品为处方药。自2022年7月起，当事人在上述产品详情页中发布“麒麟丸滋补肝肾，强身健体，提高机体免疫功能；滋阴壮阳，滋补精血，增强性功能”等广告用语。当事人的行为违反了《广告法》第十五条第二款“前款规定以外的处方药，只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告。”的规定，构成违法发布处方药广告的行为。当地市场监管部门依据《广告法》第五十七条“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（二）违反本法第十五条规定发布处方药广告、药品类易制毒化学品广告、戒毒治疗的医疗器械和治疗方法广告的；”的规定，经综合裁定，最终依法对当事人处罚款10万元。
（二）虚假宣传典型案例分析。如国家市场监管总局2021年10月25日公布2021年度重点领域反不正当竞争执法典型案例（第三批）中，四川省绵阳韩美医疗管理服务有限公司虚假宣传医生及医疗机构资历荣誉案。基本案情：2020年7月，执法人员现场检查中发现当事人在店内墙壁上“韩美医疗整形美容—专家介绍”栏集中对其机构医生姓名、荣誉资质、擅长项目等进行了详细介绍，其中的“曹某某”“郑某某”既不是当事人的特约专家，也未在当事人处开展过医疗整形服务，在当事人不能提供其荣誉资质、擅长项目的证明资料情况下，仅凭同行推荐，就将其两人放于首要位置进行宣传。同时，利用微信杜撰自己是从韩国首尔发展而来，有68个分支机构，国际级连锁医疗美容机构等虚假情况。法律依据及处罚：当事人的行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”的规定，依据该法第二十条第一款“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”规定，当地市场监管部门作出责令当事人停止违法行为，处罚款10万元的处罚决定。
（三）执法重点把握。区分普通商品虚假宣传或虚假广告案件的法律适用。从法律适用原则层面，相较于《反不正当竞争法》而言，《广告法》是特别法。按照“特别法优先”原则，应当优先适用《广告法》。《反不正当竞争法》第二十条明确规定：“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”该规定进一步明确了《广告法》优先适用的法律原则。实务中需要把握的是，属于广告的虚假宣传，才依照《广告法》的规定处罚；不属于广告的虚假宣传，仍应当按照《反不正当竞争法》处罚。利用会议、讲座、现场咨询等方式对食品进行虚假宣传案件的法律适用，对利用会议、讲座、健康咨询等方式对食品进行虚假宣传的，市场监管部门除依照《反不正当竞争法》第二十条“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”进行处罚外，还可视情节依据《中华人民共和国食品安全法实施条例》（以下简称《食品安全法实施条例》）第七十三条“利用会议、讲座、健康咨询等方式对食品进行虚假宣传的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令消除影响，有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，依照食品安全法第一百四十条第五款的规定进行处罚；属于单位违法的，还应当依照本条例第七十五条的规定对单位的法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处罚。”规定，有违法所得的，没收违法所得；属于单位违法的，还应当依照《食品安全法实施条例》第七十五条“食品生产经营企业等单位有食品安全法规定的违法情形，除依照食品安全法的规定给予处罚外，有下列情形之一的，对单位的法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以其上一年度从本单位取得收入的1倍以上10倍以下罚款：（一）故意实施违法行为；（二）违法行为性质恶劣；（三）违法行为造成严重后果。属于食品安全法第一百二十五条第二款规定情形的，不适用前款规定。”的规定，对单位的法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处罚。因此，对利用会议、讲座、健康咨询等方式对食品进行虚假宣传案件，除依照《反不正当竞争法》有关规定对当事人处罚外，还可以依照《食品安全法实施条例》第七十三条的规定，依法没收违法所得和行政处罚；属于单位违法的，还应当依照《食品安全法实施条例》第七十五条的规定，执行处罚到人。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字[2010]23号)第七十五条的规定，若是广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的予以立案。这里情节严重通常指：违法所得数额在十万元以上；给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上；造成人身伤残或者其他严重后果等情况。另外，虚假宣传行为若损害了竞争对手的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，同样会达到立案标准。如果基层市场监管执法人员在执法实践中发现当事人涉嫌虚假广告的行为已构成虚假广告罪的立案标准，应当及时依法移交公安部门调查和处理。
虚假广告与虚假宣传在定义、主体、客体、法律适用等方面存在明显差异。准确区分两者，对于市场监管执法具有重要意义。在执法实践中，准确区分虚假广告和虚假宣传是维护市场竞争秩序、保护消费者权益的重要环节。通过认真学习相关法律法规，准确把握法条涵义，我们可以清晰地认识到虚假广告和虚假宣传的区别。具体而言，虚假广告是虚假宣传的一种形式，通过如广播、电视、报纸、期刊、印刷品、电话、互联网、户外广告等特定媒介进行传播，如某企业在电视上发布虚假广告，夸大其产品的功效，误导消费者购买等，按《广告法》的规定处罚；虚假宣传不限于通过媒介进行传播，还包括各种形式的商业信息传播活动，如产品介绍、企业宣传、促销活动等，经营者对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，如某企业在其产品发布会上发布虚假的产品质量信息，夸大其产品的性能和作用，误导消费者等，按《反不正当竞争法》的规定处罚。同时，要加强部门协作，形成监管合力，加大对虚假广告与虚假宣传行为的打击力度，维护公平竞争的市场环境和消费者的合法权益。希望本文的分析能为执法人员提供有益的参考，避免在简单问题上纠结，提高执法效率和准确性。
