建设工程合同纠纷操作要点

一、律师在接受委托和承办具体案件时,应当首先明确案涉的项目是否属于建设工程,明确建设工程与承揽合同、建设工程合同与装饰装修合同、建设工程与农村自建房施工合同、建设工程合同与买卖合同、建设工程合同与委托代建合同的区别,并向当事人详细说明。

[if !supportLists]二、[endif]律师在接受委托和承办具体案件时,应当明确当事人的身份主体信息以及在合同中的地位,应当能够明确区分建设工程所有权人、发包人、建设工程勘察单位、建设工程设计单位、建设工程总承包单位、尤其应当能够明确判断建设工程施工总承包人、转包人、违法分包人、挂靠人与被挂靠人、实际施工人、专业工程分包人、实际施工人、班组负责人、农民工等,针对上述主体在法律上享有的权利与义务以及特殊性的规定进行说明,并向当事人进行风险说明。

[if !supportLists]三、[endif]律师在接受委托和办理具体案件时,应当审查当事人之间是否存在合法有效的仲裁协议,并就仲裁协议的形式、请求仲裁的意愿、仲裁事项、选定的仲裁机构等内容进行重点审查,同时将仲裁效力、风险及救济途径向当事人进行解释说明。

[if !supportLists]四、[endif]律师在接受委托和办理具体案件时,应当根据法律规定、争议纠纷类型、案涉标的额、案件基本事实及当事人的意向选择管辖法院,需要改变管辖的向当事人说明需要在法律规定的时间期限内提出管辖权异议或者指定管辖的申请,并就司法实践过程中尚未形成统一意见的案件类型的管辖法院向当事人详细说明并进行风险提示。

[if !supportLists]五、[endif]律师在接受委托和办理具体案件时,如发现诉讼时效经过的案件,应当针对诉讼时效的相关规定向当事人解释说明,并提示当事人对诉讼时效进行补充证据证明,同时对于诉讼时效经过的法律后果进行风险告知。

[if !supportLists]六、[endif]律师在接受委托和办理具体案件时,应当对当事人陈述的案件基本事实进行询问并记录,必要时要求当事人填写案件信息表。

[if !supportLists]七、[endif]证据收集

建设工程合同纠纷案件当中,证据繁多,主要证据形式多为书证,因此司法实践过程中,法院在审理建设工程合同纠纷过程中形成了以书证为主,其他证据为辅的证据审查思路,律师在接受委托和办理案件过程中要着重注意收集建设工程合同涉及的相关书证。

建设工程合同案件中涉及的证据主要有:

[if !supportLists]1、[endif]招标公告、投标书、中标通知书组成的招标文件;

[if !supportLists]2、[endif]与案涉工程有关的合同及附件、补充合同、备忘录及其他合同性文件;

[if !supportLists]3、[endif]工程签证文件、联系函、监理单位(建设单位)工程指令、通知、会议纪要等履行过程中的沟通文件;

[if !supportLists]4、[endif]施工许可证、开工报告等开工行政许可性文件及开工通知、进场通知疯文件;

[if !supportLists]5、[endif]工程施工组织计划、专项施工方案、技术方案、规范、工程图纸、工程进度计划、记载施工现场的监理日志和记录、工程检查检验报告、材料进场试验报告、质量文件及技术试验等现场记录资料;

[if !supportLists]6、[endif]施工期间自然条件资料、交通、环保、住建等行政部门政策性文件、水电供给等影响施工环境文件、公布的物价指数、材料采购、订货、运输、进场、使用方面的凭证;

[if !supportLists]7、[endif]工程竣工验收报告、隐蔽工程检查报告、分部分项工程质量检查记录等记录工程质量资料文件;

[if !supportLists]8、[endif]工程报价清单、工程结算书、工程款支付申请单、工程量确认单、结算协议等工程结算性文件。

[if !supportLists]八、[endif]律师在接受委托和办理具体案件时,应当注意对建设工程合同成立与效力的审查,在审查建设工程合同的成立与效力时应当注意:

1、案涉工程是否属于必须招投标的项目,对于必须进行招投标的项目是否进行招投标程序、招标程序和中标是否合法有效,对于非必须进行招投标但是发包人自主选择进行招投标程序的项目,亦应审查其招投标程序和中标是否合法有效;

2、审查承包人资格,承包人是否具有与所承揽工程相对应的资质,尤其对于联合体进行承包的,应当注意审查联合体各主体的资质,注意项目是否存在转包、违法分包、肢解发包、挂靠等情形;

3、审查案涉项目是否取得相应的行政审批,是否取得“四证”,对于未取得“四证”的项目是否可以进行补正;

4、审查合同条款,审查时应注意案涉项目是否存在签订多份合同、是否存在黑白合同的问题,注意区分合同中实质性条款及一般性条款、区分实质性条款变更与正常的合同变更,对于不同项目黑白合同的效力问题应当及时向当事人进行解释说明,并将风险及时告知当事人;

5、审查合同报价及相关附件,着重注意低于成本价中标和签订合同的效力,对于成本价的确定司法实践过程中尚未形成统一意见,多数法院以企业的个别成本作为判断标准,因此律师在接受委托和办理具体案件时应当结合当地法院司法实践、现行法律规定进行综合判断,并向当事人进行解释说明;

6、审查合同条款,注意着重审查“鉴于”、发包人要求等合同目的条款、合同解释顺序、发包人义务、承包人义务、计价方式、工程变更、价款调整条款、工期条款、质量标准条款、工程进度款支付与结算程序条款、发包人检查条款、索赔与反索赔程序条款、竣工结算程序和支付条款,采用示范合同签订的,亦应注意专用条款部分对通用条款进行的补充和修改,尤其是对于通用条款适用范围的约定。

[if !supportLists]九、[endif]建设工程合同履行

律师在办理建设工程合同案件时,应当结合双方的争议焦点、合同、履行情况,综合分析判断合同履行过程中是否还存在其他争议事项,在审查合同履行过程时,应着重审查以下事实:

[if !supportLists]1、[endif]审查工程质量,建设工程质量是建设工程合同履行过程中的核心问题,并提示当事人无论争议相对方是否对工程质量提出异议,任何一方均需以工程质量合格作为其他请求的前提,在审查工程质量时应要求当事人提交证明已完工程质量合格的证据,未完工程应当提交已完分部分项工程的检查验收记录,对于完工工程应当提交竣工验收报告、竣工验收申请表、质量评估报告等证据;对于未经竣工验收擅自使用的,应当提交建设工程移交手续、建设单位实际使用的其他证据;对于已经明确质量不合格的工程,明确造成质量问题的原因提交相关证据,对于质量的修复及赔偿审查双方是否及时通知承包人进行修复或返修,承包人是否明确表示拒绝修复或者返修。

[if !supportLists]2、[endif]审查建设工程工期,应当注意以下几方面:

[if !supportLists](1)[endif]应当识别案涉工程是否存在任意压缩合理工期的情形,鉴于当前司法实践过程中对于任意压缩合理工期条款的效力认识并不统一,律师应当结合当地司法审判实际向当事人详细说明并进行风险提示;

[if !supportLists](2)[endif]对开工日期、竣工日期、工期延误、工期索赔进行审查,尤其注意实际开工日期与施工许可证、开工报告等记载的开工时间不一致的情形,在此情形下应当注意审查施工许可证、开工报告、开工令、开工通知、住建部门发出的责令停工整改行政通知、监理单位记载的实际开工时间、结合合同、竣工报告、竣工验收备案表以及其他证据载明的开工时间综合判断实际开工日期,亦应注意区分进场时间和实际开工时间;

[if !supportLists](3)[endif]审查竣工日期,应当注意区分完工时间和竣工时间、竣工验收备案时间的区别,在审查时亦应注意未经竣工验收擅自使用或中途退场交付工程的时间、竣工验收不合格导致的工期延误后的竣工时间、建设单位拖延进行竣工验收的时间;

(4)审查工期顺延,应当区分工期顺延和工期延误的区别,尤其是审查工期顺延时应当对工期顺延的原因、责任,并是否按照合同约定索赔程序进行工期索赔,建设单位对工期索赔的确认及反索赔,同时要注意合同顺序履行的工期顺延、对于当事人有索赔金额要求的应提示当事人对索赔期间的实际费用支出提供证据证明,在审查时亦应注意索赔程序是否符合法律规定和合同约定,对审查后的意见及时反馈给当事人并告知当事人不符合顺延规定的风险,同时亦应将工期顺延期间实际未停止施工的不利后果告知当事人;

[if !supportLists]3、[endif]审查建设工程合同的保修责任及质保金条款,律师在办理案件时,应当明确保修范围和保修期限、保修责任的承担,并要能够明确区分工程质量缺陷责任期和保修期,在审查时应当注意保修期限的约定、质量缺陷责任期限约定以及质保金扣留方式及比例,对于该部分条款的效力问题作出判断并向当事人解释说明;审查时亦应注意保修义务的承担、通知义务、保修费用的承担,尤其注意在未经竣工验收建设单位擅自使用、合同中途解除退场、合同无效情形下的保修义务承担问题。

[if !supportLists]十、[endif]合同解除属于建设工程合同案件的核心问题,司法实践过程中具体案件有不同的观点和处理方式,因此律师在办理具体案件时应当加强研究,尤其是法定解除权的行使,着重注意解除条件、解除的效力以及解除的法律后果,具体表现在以下方面:

[if !supportLists]1、[endif]发包人合同解除权的行使,结合司法实践,发包人一般会以工期延误、工程质量不合格、承包人非法转包、违法分包、承包人资质条件、承包人违法施工发生安全生产事故为由主张法定解除权,审查时应当着重分析违约事项是否直接影响合同目的的实现;

[if !supportLists](1)[endif]在审查工期时,应当注意工期逾期开工、未按约定如期完工的原因,催告程序、承包人施工进度计划、施工客观情况综合判断工期违约的责任,并根据各地司法审判观点向当事人告知风险;

[if !supportLists](2)[endif]在审查工程质量违约时要注意区分工程质量瑕疵和质量事故的区别,应当明确司法实践中主流观点是在没有明确约定的情况下,质量瑕疵并不直接产生发包人解除权,在质量瑕疵出现时应当要求承包人进行及时修复,拒不修复或修复达到一定次数依然不合格的情况下发包人才可主张法定解除权;

[if !supportLists](3)[endif]在审查承包人非法转包、违法分包、资质条件时应当注意,司法实践过程中针对非法转包解除合同的认识基本统一,非法转包可以主张合同解除,但在违法分包、资质条件,尤其是施工过程中资质降低时主张解除时尚未形成一致意见,律师在办理案件时应当结合当地司法裁判思路和对合同目的实现影响程度的大小综合判断解除权的行使;

[if !supportLists](4)[endif]针对安全事故主张解除权,律师在办理案件过程中要着重审查事故原因、事故严重程度、损失大小、行政单位行政处罚、发承包人过错程度以及对后续工程影响程度综合判断对于合同目的实现的影响。

[if !supportLists]2、[endif]承包人合同解除权的行使,实践过程中承包人主张合同解除权一般基于发包人未按约定支付工程款、发包人提供或指定主材、构配件、设备等不符合强制性标准、发包人不履行协助义务主张解除合同,在办理案件时应当注意:

[if !supportLists](1)[endif]在审查发包人未按约定支付工程款时应当注意未付工程款的金额、原因、承包人催告义务以及未付工程款对承包人施工行为的影响程度来综合判断;

[if !supportLists](2)[endif]在审查发包人提供或指定主材、构配件、设备的质量标准的问题时,应当注意审查该标准与国家强制性标准的区别;

[if !supportLists](3)[endif]在审查协助义务时,应当要明确履行协助义务并不区分主要义务和次要义务,只要该义务影响工程正常施工、合法施工、影响工程施工安全和质量均可以主张影响合同目的实现。

[if !supportLists]3、[endif]特殊情况下合同解除权的行使,司法实践过程中出现较多是不可抗力情形下的合同解除、发包人行使任意解除权、一方不愿履行合同导致合同解除,审查时应着重注意审查不可抗力的证据、持续时间、提交报告及相关资料、损失大小、双方的减损义务等方面;

[if !supportLists]4、[endif]合同解除权的行使程序和解除权的消灭,应当注意出现解除权放弃的情形的处理,审查时应当着重审查守约方的意愿,除审查守约方的行为外,更重要的是审查守约方在对违约方提交的签证态度和工程联系单、会议纪要等书面文件的记载内容;

5、解除的法律后果,应当注意合同解除的时间节点、合同解除后交接责任与交接义务的履行、工程价款利息的计算及起算、违约金条款的适用等问题,尤其应当注意解除后可得利益损失及下浮比例适用的问题,在计算可得利益时应当注意结合个案的合同性质、利益获取方式、合同履行、合同报价及结算条款、发承包人管理水平等多方面因素综合确定,同时向当事人告知风险,对于下浮比例,应当注意审查合同约定、各分子项目费用组成、承包人报价策略等综合判断,并向法官详细阐述理由。

[if !supportLists]十一、[endif]审查违约责任,建设工程合同履行过程周期长、不可控制因素多、经济往来及各方利益复杂等特点,上述特点决定了建设工程合同履行过程中绝不可能出现一方守约一方违约的情况,因此律师在办理具体案件时,对于建设工程合同履行过程中的各种违约行为及原因、责任承担作充分详细的论证。

[if !supportLists]十二、[endif]注意审查结算行为,应当注意以下方面:

1、合同计价模式;

2、工程价款价与量的调整方式,在审查调整方式时应当尤其注意引起造价变动是否是由于工程项目描述不符、工程量清单漏项引起的造价变动,同时也应当注意工程签证的完整性及有效性并将审查后的法律风险告知当事人;

3、针对未完工的工程结算应当注意,尤其是采用固定价计价的合同,该模式下未完工程如何计算工程量,尤其是工程价款中项目措施费如何计算的问题,各地司法实践认识并不统一,在具体承办案件过程中应当注意研究当地裁判思路并参照最高院类似案例裁判思路;

4、注意审查结算程序的,尤其是双方约定发包人规定期限不予答复视为认可承包人结算文件的效力及适用问题,各地在裁判尺度上并不一致,但总体思路基本上是严格控制适用该条款,因此,律师应当注意研究当地司法裁判思路;

5、结算协议、工程款发票、以房抵债等问题亦应进行审查。

[if !supportLists]十三、[endif]建设工程合同案件办理过程中,为保障承包人债权实现,应当注意建设工程价款优先受偿权,在确认和行使工程价款优先受偿权时应注意以下几方面:

[if !supportLists]1、[endif]应该明确优先受偿权的权利属性及行使程序,同时要明确优先受偿权的行使主体,在行使优先受偿权时应当注意按照法律规定的期限行使,在确定行使期限时应当注意权利期限起算点,以及优先受偿权的行使形式,同时也应注意放弃优先受偿权的效力;

[if !supportLists]2、[endif]注意优先受偿权的范围问题,应严格按照司法解释规定的优先受偿权范围,并告知当事人超范围行使的法律后果及风险;

3、对于优先受偿权遭受侵害或者案涉工程已经进入强制执行程序的分配问题。

[if !supportLists]十四、[endif]司法鉴定的问题,由于建设工程涉及领域专业,常常需要借助司法鉴定来辅助案件审理,但鉴于司法实践过程中鉴定程序和对鉴定意见审查方面的不规范和专业知识的欠缺,导致实际审判过程中存在大量问题,因此律师在办理涉及需要司法鉴定的案件时,应当注意以下问题:

[if !supportLists]1、[endif]单方委托鉴定及法院启动司法鉴定的必要性,根据《民事诉讼法》及司法解释的规定,启动司法鉴定必须具备鉴定的必要性,而不是只要涉及专业事项即启动司法鉴定,律师在办理案件时亦应当进行识别,对于没有鉴定必要性的案件应当向当事人和法院详细阐述,避免进入鉴定程序之后造成不必要的被动局面;

[if !supportLists]2、[endif]鉴定范围的确定,应当首先明确双方争议的事实范围,针对争议范围列明具体的鉴定请求,必要时,要求当事人组织专业人员对鉴定事项进行逐一列明,并对鉴定范围内需要鉴定人特别注意或者说明的事项进行阐明;

[if !supportLists]3、[endif]鉴定技术和鉴定方法的确定,尤其是涉及中途解除合同、工期延误、工程质量方面鉴定时,应当与当事人专业技术人员、审判法官、鉴定人员充分沟通,确定与工程管理及性质、技术特点相符合的鉴定方法,防止因鉴定方法不当造成鉴定意见偏差和不必要的扩大损失;

[if !supportLists]4、[endif]严格审查鉴定意见征求意见稿,将征求意见稿交由委托人并告知委托人组织相关专业人员对鉴定意见进行专项讨论,并形成书面意见,在鉴定单位确定的期限内予以回复;

[if !supportLists]5、[endif]向法官进行充分说明论证,防止以鉴代审,必要时应当要求鉴定人出庭进行说明,邀请专家辅助人参与诉讼及向法官提出针对专业问题可以进行专家咨询和论证的处理思路。

十五、律师在办理具体案件时,应对各个案件事实进行综合分析判断,切勿割裂各事实之间的联系单独判断,同时结合现行法律、国家强制性标准、行业规范、当地司法裁判观点进行综合分析。

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