现代人多以为我国传统政治之流弊，在于主张人治而不重法治 ，因此，建立法治社会，乃是现代化建设中极重要的工作 。
这当然是切应时弊的确论。然而，古人都那么笨，连这一点都不晓得？非也！人治有问题，法治一样会有问题。在中国思想史上，对于法治社会的质疑很多。尤其是明末清初的一些思想家像黄宗羲、王夫之 、顾炎武等对此问题有最为集中的讨论。
他们认为法治是必要的，但并非治国之充分条件；而且徒法不足以自行，主导法的仍是人的因素。
故制法者应以百姓心为心，谋天下人之福利，勿立一家之法。执法者应宽仁、不忍、哀矜，勿以刻察为得意。对于民众。除了以法律督察纠课以外，更应注意教育。
钩稽整理这些人对“法治”的反省思考，对当代法理学及政治学之建设，仍有相当的意义。
一 、法 治
王 船 山 《读 通 鉴 论 》卷 十 第 廿 三 条 曾 对 比 人 治 与 法 治 之，认 为 任 人 而 废 法 ，必 将 出 现 极 大 之弊 端 。
他 所 说 的 法 ，不 仅 是 “以 法 为 治 ”( r u l e b y l a w ) 的 意 思 ，也 具 有 “法 治 ”之 性 质 。
前 者 指 统 治 者 以 制 度 、法 律 体 系 来 达 成 其 统 治 之 目的 ，称 为 “形 式 主 义 法 治 ”，只 关 注 到 国 家 对 法 律 的 执 行 ，又 称 为 法 制 。 后 者 则 是 实 质 性 法 治 ( t h e r u l e o f l a w ) 。它 指 国 家 一 切 权 力 都 应 根 源 于 法 ，主 政 者 不 可 “以 言 代 法 ”。 所 以 法 律 不 是 政 府 统 治 人 民 的 工 具 ，而 是 政 府 与 人 民 都 应 遵 循 的 最 高 规 范 。 《管 子 ·法 法 篇 》说 “明 君 置 法 以 自 治 ，立 仪 以 自 正 也 。 ⋯ ⋯禁 胜 于 身 ，则 令 行 于 民 。 不 为君 欲 变 其 令 ，令 尊 于 君 ”，即 为 此 意 。
换 言 之 ，船 山 对 于 法 治 是 重 视 的 ，也 完 全 具 有 现 代 自 由 主 义 法 学 者 所 说 的 “实 质 性 法 治 ”之 观念 。故 他 曾 感 慨 ：“呜 呼 ! 治 道 之 裂 ，坏 于 无 法 。⋯ ⋯无 法 者 ，惟 其 私 也 ”。
但 船 山 却 要 更 进 一 步说 ：徒 法 不 足 以 自行 。 只 有 法 ，毕 竟 还 是 不 够 的 。
二 、法 不 足 以 治
《 读 通 鉴 论 》卷 二 第 十 一 条 说 ：“使 天 下 而 可 徒 以 法 治 而 术 制 焉 ，裁 其 车 服 而 风 俗 即 壹 、修 其 文 辞 而 廉 耻 即 敦 、削 夺 诸 侯 而 政 即 咸 统 于 上 ，则 夏 、商 法 在 ，而 桀 、纣 又 何 以 亡 ?”这 一 问 ，正 是 思 维 之一 大 转 变 。 治 天 下 不 可 以 无 法 ，但 只 凭 法 律 、制度 ，就 足 以 为 治 吗 ?
( 一 ) 法 未 必 善
天 下 不 可 徒 以 法 治 的 原 因 之 一 ，是 法 本 身 未 必 良 善 。 正 如 亚 里 士 多 德 在 《 政 治 篇 》中 指 出 的 ，法治 有 两 重 含 意 ：法 律 获 得 普 遍 服 从 ，和 大 家 服 从 之 法 律 本 身 应 制 定 得 好 。 前 者 意 谓 法 律 至 上 ，后者 强 调 法 律 正 当 。 一 般 谈 法 治 时 ，只 涉 及 法 律 至 上 之 观 念 ，所 以 常 说 “恶 法 亦 法 ”，以 致 所 谓 法 治 ，并 不 意 味 着 良法 为 治 ( t he rule of good law) 。可是 法有 善 有 不 善 。 若 照 法 家 的 看 法 ，“法 虽 不 善 ，犹 愈 于 无 法 ”(《慎子 ·威 德 篇 > 》 ，船 山 可 不 这 幺 认 为 。他 觉 得 ：依 循 良 法 或 许 足 以 治 世 ，若 遵 循 恶 法 或 劣 法 ，虽 亦 为 法 治 ，国 其 实 不 治 （恶法有两种情况，一 指不正义之 法，二指不完善之法。船山所说，以第二种为主。谓不完善之法将导致不义）。
法 律 过 于 苛 细 烦 密 ，把 人 民 像 贼 一 样 防 ；或 侦 纠 其 行 为 之 细 节 ，动 辄 以 刀 斧 升 黜 待 民 ，他 都 认 为是 恶 法 。恶 法 不 足 以 治 国 ，且足 以 祸 国 。法 本 身 未 必 良 善 ，乃 法 治 不 可 恃 的 原 因 之 一 。但 他 问：“夏 商 法 在 ，而 桀 纣 又 何 以 亡 ”，指 的 却 不 是 恶 法 ，而 是 善 法 。 依 善 法 为 治 ，国 家 为 何 也 可 能 不 治 呢 ?
( 二 ) 法 之 困 局
法 的 原 则 ，在 于 明 确 、普 遍 化 和 公 开 化 。它 不以 特 定 的 人 或 人 群 为 实 施 对 象 ，所 以 卢 梭 《社 会契 约 论 》 强 调 ：“法 律 的 对 象 永 远 是 普 遍 的 ，⋯ ⋯绝 不 考 虑 个 别 的 人 以 及 个 别 的 行 为 ”，海 耶 克 也 说 ：法 律 是 一 种 指 向 任 何 非 特 定 人 的 一 劳 永 逸之 命 令 。
然 而 这 个 原 则 ，据 船 山 看 ，也 正 是 它 的 困 境 所在 。 原 因 很 多 ，例 如 他 说 ：“夫 法 之 立 也 有 限 ，而人 之 犯 也 无 方 。 以 有 限 之 法 ，尽 无 方 之 慝 ，是 诚 有 所 不 能 赅 矣 。 于 是 而 律 外 有 例 、例 外 有 奏 准 之 命 ，皆 求 以 尽 无 方 之 慝 ，而 胜 天 下 之 残 。 于 是 律 之 旁 出 也 日增 、而 犹 患 其 未 备 。”
法 的 抽 象 化 和 普 遍 化 ，与 现 实 世 界 之 具 体 化 和 个别 化 ，其 实 并 不 能 对 应。有 限 的 法 律 条 文 ，永 远不可 能 穷 尽 人 事 无 穷 之 变 化 ，也 无 法 察 及 无 限 的 弊 端 ，以 致 法 律 表 面 上 不 针 对 个 别 的 人 或 行 为 ，实际 上 却 必 须 为 个 别 的 人 或 行 为 考 虑 ，以 个 别 状 况形 成 判 例 。然 后 再 以 此 个 例 来 类 推 ，遇 类 似 之 事况 时 即 援 例 处 理 。 例 有 时 而 穷 、类 无 法 尽 推 ，则 又再 以行 政 命 令 来 处 理 个 别 事 务 。
所 以 它 的 第 一 个 困 境 是 ：法 、律 、例 、令 必 然 不 断 孳 乳 繁 衍 ，法 令 越 来 越 庞 杂 烦 密 ，而 仍 不 足 以 穷尽 一 切 人 事 状 况 ( 等 法 令 庞 杂 烦 密 到 一 般 人 都 不 能 完 全 了 解 时 ，人 们 也 就 无 法 守 法 了 。 法 令 亦 遂 成 为 法 曹 、政 吏 及 律 师 等 专 业 人 士 操 弄 之 物 ) 。
第 二 个 困 境，则 是 法 之 普 遍 化 原 则 事 实 上 处 在 自 我 矛 盾 中 。 号 称 抽 象 化 普 遍 化 的 法 ，实 际 运 作实 多 本 于 具 体 个 别 之“例 ”。
若 要 维 持 法 的 普 遍 性 ，势 必 牺 牲 具 体 的 个 别 状 况 差 异 ，形 成 实 质 上 的 不 公 不 义 ；但 若 斟 酌 个 别 情 况 量 刑 施 法 ，法 又 将 成 为 任 意 游 移 之 物 ，不 再 能 做 为 法 了 。 这 个 进 退 两 难 的 处 境 ，也 就 是 法 的 第 三 种 困 局 。
《读 通 鉴 论 》卷 六 第 二 九 条 论 杀 人 ，即 指 此 。同 样 是 杀 人 ，但 动 机 、脉 络 各 不 相 同 ，量 刑 似 亦 应 有 差 异 （刘邦入关中与秦民约法三章，据说秦民因而大悦。可是表面上看来明显确定的法条，却隐藏无限问题 。就以“杀人者死 ”来说，人，是否包括胎儿、婴儿、犯人、敌人、蛮夷 ? 什么又是杀人? 作战杀敌、比赛嬉戏、处决重犯、正当防卫，以及情况是否都适用？故法律客观确定的想法 ，在解构学派影响下的法学理论看来，只是一种幻想）。
可 是 一 旦要设想各种不同的状况，弊 端 就又 出 现 了 。 所 以 从 法 的 角 度 说 ，船 山 虽 认 为 ：法 的普 遍 性，在 事 实 及 人 情 上 是 讲 不 通 的 。
与 此 相 关 的 第 四 个 困 境 ，则 是 ：普 遍 性 的 法 是 以 一 个 标 准 来 处 理 所 有 事 物 。 它 不 普 遍 化 ，不 能 成为 法 ；但 以 一 个 普 遍 化 的 标 准 来 规 范 这 个 原 本 极 具 差 异 性 的 世 界 ，也 必 形 成 极 大 的 流 弊 。 “立 理 以 限 事 ”尚 且 不 可 ，何 况 是 执 一 法 以 衡 万 事 呢 ? 故 《读 通 鉴 论 》卷 十 六 第 四 条 说 ：“立 一 法 以 要 求 天 下 人 共 运 共 守 共 行 之 ，大 利 在 此 ，大 害 亦 生于 此 。”
第 五 个 困 局 ，是 由 法 之 稳 定 性 来 的 。
法 是 公 开 的 、稳 定 的 、不 可 任 情 抑 扬 ，也 不 能 任 意 更 改 。《 韩 非 予 · 解 老 》说 ：“凡 法 令 更 则 利 害 易 ，利 害 易 则 民 务 变 。 ⋯ ⋯是 以 有 道 之 君 贵 静 ，不 重 变 法 ”，或 《管 予 · 任 法 篇 》说 ：“法 者 不 可 不 恒 也 。”都 是 讲 这 个 原 理 。
但 时 移 世 易 ，法 ，势 必 不 能 尽 时 世 之 变 、亦 不 能 应 人 事 之 需 ，所 以 必 须 不 断 修 订 。 而 且 法 在 实 施之 后 ，“上 有 政 策 ，下 有 对 弊 ”，日久 弊 生 ，不 断 会 有 新 状 况 出 现 ，也 绝 不 能 听 任 成 法 而 不 修 。 所 以 法 恒 处 于 又 稳 定 但 却 又 不 稳 定 之 状 态 ，形 成 另 一 种 矛 盾 。《宋 论 》里 有 几 条 ，讲 的 就 是 这种 法 律 在 永 远 不 断 修 订 的 情 况 。
法 事 实 上 不 断 在 修 、不 断 在 变 ，因 此 实 无 稳 定 性 可 言 。 而 更 令 人 绝 望 的 ，是 第 六 个 困 局 ：无 论 如何 修 ，都 不 足 以 治 世 。
为 什么呢? 船 山 分 析 道 ：法久 自 然 生 弊 ，善 法 会 生 弊 、恶 法 也 会 生 弊 。 恶 法 因 为 生 弊 ，其 恶 遂 不 太 甚 。但 既 为 恶 法 ，当 然 会 有 人 要 修 正 它 。然 而 一 旦 修 法 ，就 是 投 机 者 的 机 会 、利 益 的 争 端 。 善 法 也 会 生 弊 ，既 有 弊 ，也 当 然 会 有 人 想 要 修 改 之 。 而 一 旦 修 改 以 救 弊 ，就 同 时 也 是 投 机 者 的 机 会 与 利 益 者 的 争 端 。 同 时 ，又 因 为 是 为 了 救 弊 ，不 免 在 补 弊 救 漏 之 际 ，未 考 虑 到 长 远 的 利 害 ，而 可 能 造 成 更 大 的 毛 病 。
由此 观 之 ，法 治 之 法 未 必 善 ，恶 法 固 然 不 足 以为 治 ，善 法 亦 不 能 不 弊 ，弊 而 不 能 不 修 ，修 亦 不 能 不形 成 更 大 的 流 弊 ，此 亦 法 治 之 困 境 也 。
（三）法 制 之 弊
这 些 都 是 法 治 本 身 必 然 形 成 的 困 境 。 在这 多 重 的 困 境 中 ，法 治 当 然 是 不 可 恃 的 。法 治 之 下 的 另 一个 层 面 ：法 制 ，就 更 不 可 依 赖 。
如《读 通 鉴 论 》卷 一 论 秦 二 世 第 二 条 说 ：“任 法 ，则 入 主 安 而 天 下 困 ；任 道 ，则 天 下 逸 而 人 主 劳 。 无 一 切之 术 以 自 恣 ，虽 非 求 治 之 主 ，不 能 高 居 徜 徉 于 万 民之 上 ，固 矣 。 以 孔 明 之 淡 泊 而 尽 瘁 也 ，以 介 甫 之 土木 其 形 而 好 学 深 思 也 ，然 且 乐 奉 名 法 者 ，何 也 ? 俭以耳 目 、勤 以 耳 目 ，而 心 思 从 其 康 逸 也 。 贤 者 且然 ，况 令 狐 绚 、张 居 正 之 挟 权 势 者 哉 !”
按 ：法 制 之 法 ，事 实 上 是 政 府 控 制 属 下 及 老 百姓 的 工 具 ，因 此 法 制 越 严 密 ，君 主 权 力 就 越 大 也 越 集 中 ，形 成 “人 主 安 而 天 下 困 ”之 局 面 。这 个 道 理 ，顾 炎 武 《日知 录 》卷 十 一 《法 制 》条 也 曾 慨 乎 言 之 ：
宋 叶 适 言 ：“国 家 因 唐 五 代 之 弊 ，收 敛 藩 镇 之 权 ，尽 归于 上 。 一 兵 之 籍 、一 财之 源 、一 地 之 守 ，皆 人 主 自为 之 也 。欲 专大 利 ，而 无 受 其 大 害 ，遂 废 人 而 用 法 、废官 而 用 吏 。 禁 防 纤 悉 ，特 与 古 异 ，而 威 柄 最 为 不 分 。 虽 然 ，岂 有 是 哉 ! 故 人 才 衰 乏 ，外 削 中 弱 ，以天 下 之 大 而 畏 人 ，是 一代 之 法 度 ，又 有 以 使 之 矣 。”又 日 ：“今 内 外 上 下 ，一 事 之 小 、一 罪 之 微 ，当 先 有 法 以 待 之 。 极 一 世 之 人 ，志 虑 之 所 周 浃 ，忽得 一 智 ，自 以 为 甚 奇 ，而 法 固 已备 之 矣 。是 法 之 密 也 ，然 而 人 之 才 不 获 尽 、人 之 志 不 获 伸 ，昏 然 倪 首 ，一 听 于 法 度 ，而 事 功日 隳 ，风 俗 日 坏 ，贫 民愈 无 告 ，奸 人 愈 得 志 。 此 上 下 之 所 同 患 ，而 臣不 敢 诬 也 。”
又 日 ：“万 里 之 远 ，呶 呻 动 患 ，上 皆知 之 。虽 然 ，无 所 寄 任 ，天 下 泛 泛 焉 而 已。 百 年之 忧 、一 朝 之 患 ，皆 上 所 独 当 ，而 群 臣 不与 也 。 夫 万 里 之 远 ，皆 上 所 制 命 ，则 上 诚 利 矣 。 百 年 之 忧 、一 朝 之 患 ，皆 上 所 独 当 ，而 其 害 如 之 何 ? 此 夷 狄 所 以 凭 陵 而 莫 御 ，雠 耻 所 以 最 甚 而 莫 报 也 。”
高 谈 法 治 者 ，辄 言 治 国 应 依 法 不 依 人 ，依 人 则 可 能 形 成 极 权 专 制 。 殊 不 知 主 政 者 以 法 为 治 ，更 可能 成 为 专 制 。顾 炎 武 、王 船 山 所 批 评 的 ，就 是 这 种 状 况 。
明 末 另 一 位 思 想 家 黄 宗 羲 ，在 其 《明 夷 待 访 录 》中 特 辟 《原 法 》一 篇 ，主 张 ：“有 治 法 而 后 有 治人 。”论 者 都 说 此 乃 近 世 提 倡 法 治 、反 对 人 治 之 先 声 。 其 实 大 谬 。 黄 宗 羲 之说 与 王 船 山 顾 炎 武 并 无 二 致 ，只 不 过 他 把 历 代 以 法 制 治 国 之 状 况 称 为 “非 法 之 法 ”罢 了 。
据黄 宗 羲 看 ，法 有 两 种 ：一 种 是 为 天 下 人 而 设 的 ，旨 在 谋 天 下 人 之 福 利 ；另 一 种 则 是 为 了 统 治 者 自己 而 构 建 的 ，“人 主 既 得 天 下 ，唯 恐 其 祚 命 之 不 长 也 、子 孙 之 不 能 保 有 也 ，思 防 患 于 未 然 ”，所 以 订 了 一 大 堆 旨 在 维 护 其 政 权 、遂 行 其 统 治 的 法 。
这 两 种 法 ，一 称 为 “天 下 之 法 ”，一 称 为 “一 家 之 法 ”。 一 出 于 公 ，一 出 于 私 。 一 是 法 ，一 则 其 实 不足 以 称 为 法 ，却 被 历 代 统 治 者 用 以 为 法 ，所 以 又 称 为 “非 法 之 法 ”。
依黄 氏 这 种 分 判 ，他 所 谓 的 法 ，只 是 他 的 理 想 ，实 际 上 只 存 在 于 他 所 拟 想 的 上 古 三 代 盛 世 而 已 。 这 种 理 想 盛 世 之 法 ，其 实 也 就 是 “无 法 之法 ”。后 世 一 切 法 ，实 际 发 生 于 历 史 中 者 ，则 都 属 于 非 法 之 法 。 他 说 应 有 治 法 而 后 有 治 人 ，意 思 就 是 希 望 我 们 能 放 弃 非 法 之 法 ，改 行 真 正 的 法 治 ：无 法 之 法 。 《原 法 篇 》云 ：
三 代 之 法 ，⋯ ⋯所 谓 无 法 之 法 也 。后 世 之 法 ，藏 天 下 于 筐 箧 者 也 。 利 不 欲 其 遗 于 下 ，福 必 欲 其 敛于 上 ；用 一 人 焉 则 疑 其 自 私 ，而 又 用 一 人 以 制 其 私 ；行 一 事 焉 则 虑 其 可 欺 ，而 又 设 一 事 以 防 其 欺。
天 下 之 人 共 如 其 筐 箧 之 所 在 ，吾 亦 鳃 鳃 然 日 唯 筐 箧 之 是 虞 。 故 其 法 不 得 不 密 ，法 愈 密 而 天 下 之 乱即 生 于 法 之 中 ，所 谓 非 法 之 法 也 。
黄 宗 羲 这 种 理 想 当 然 难 以 实 现 ，因 为 法 律 无 论 如 何 总 是 与 统 治 权 结 合 在 一 起 的 。 法 律 学 者 区 分“法 治 ”与 “法 制 ”，认 为 法 制 是 法 律 作 为 主 政 者 的 统 治 工 具 ，法 治 则 是 法 律 至 上 ，政 府 也 必 须 遵 守 法 律 。 可 是 这 种 形 式 化 的 概 念 区 分 固 然 在 理 论 上 是 存 在 的 ，实 际 运 作 却 不 是 这 幺 回 事 。“法 律 至 上 ”之 法 律 ，大 抵 即 由 统 治 者 所 订 立 。
所 以 在 个 别 事 例 上 虽 主 政 者 必 须 受 法 律 之 节 制 ，不 能 任 情 抑 扬 、恣 意 胡 来 ，但 整 个 法 律 之 精 神 与性 质 ，却 是 以 巩 固 统 治 、维 护 既 得 利 益 为 主 轴 的 。 国 家 之 一 切 权 力 根 源 于 法 ，而 此 法 实 即 是 “藏 天 下 于 筐 箧 ”之 物 。 以 黄 宗 羲 之 见 ，概 为 非 法 之 法 。 故 王 船 山 顾 炎 武 对 法 制 之 批 判 ，经 与 黄 宗 羲 这 番 话 相 对 勘 ，更 能 显 出 它 的 深 刻 含 义 ，让 人 进 一 步 明 白 法 制 固 然 可 能 形 成 “权 集 于 上 ，臣 民 昏 然 侥 首 ，一 听 于 法 度 ”的 结 果 ，即 使 是 法 治 ，也 仍 不 免 于 此 弊 。
这 样 的 结 果 ，又 必 然 使 得 法 律 越 来 越 繁 密 。因 为 它 本 是 为 了 防 嫌 百 姓 而 设 ，故 禁 察 不 得 不 密 。但严 密 周 备 的 法 网 真 能 让 国 家 安 治 吗 ? 船 山 他 们 想 到 了 以 下 几 个 问 题 ：
一 是 法 只 是 一 堆 规 则 ，这 堆 规 则 必 须 有 一 群 操 作 者 。 所 以 所 谓 法 治 ，实 乃 这 群 人 操 作 着 法 律体 系来 统 治 社 会 。 这 群 人 是 谁 呢 ? 官 僚 、胥 吏 、讼 师 、法 曹 。 由 他 们 掌 握 、解 释 并 执 行 法 律 。故 任 法 则 权 集 于 上 也 者 ，同 时 也 即 是 权 移 于 下 ，集 中 在 这 批 人 身 上：
治 之 敝 也 ，任 法 而 不 任 人 。 夫 法 者 ，岂天 子 一 人 能 持 之 以 遍 察 臣 工 乎 ? 势 且 仍 委 之 人 而 使 之 操 法 。 于 是 舍 大 臣 而 任 小 臣 ，舍 旧 臣 而 任 新 进 ，舍 敦 厚 宽 恕 之 士 而 任 徼 幸 乐 祸 之 小 人 。 其 言 非 无 征 也 ，其 于 法 不 患 不 相 傅 致 也 ，于 是 而 国 事 大 乱 。 (<读 通 鉴 论 >卷 六，二 十 条 )
谢 肇 涮 曰 ：从 来 仕 官 法 网 之 密 ，无 如 本 朝 者 。上 自 宰 辅 ，下 至 驿 递 仓 巡 ，莫 不 以 虚 文 相 酬 应 。 而 京官 犹 可 ，外 吏 则 愈 甚 矣 。 大 抵 官 不 留 意 政 事 ，一 切 付 之 胥 曹 ，而 胥 曹 之 所 奉 行 者 ，不 过 以 往 之 旧牍 、历 年 之 成 规 ，不 敢 分 毫 瑜 越 。 而 上 之人 ，既 以 是 责 下 ，则 下 之 人 ，亦 不 得 不 以 故 事 虚 文 应 之 。一 有 不 应 ，则 上 之 胥 曹 又 乘 隙 而 绳 以 法 矣 。 故 郡 县 之 吏 ，宵 旦 竭 蹶 ，惟 日不 足 ，而 吏 治 率 以 不 振 者，职 此 之 由 也 。 ( <日 知 录 >。卷十 一，吏 胥 )
律 令 繁 ，而 狱 吏 得 所 缘 饰 以 文 其 滥 ，虽 天 子 日 亲 问 之 ，而 民 固 受 罔 以 死 。 律 之 设 也 多 门 ，于 彼 于 此 而 皆 可 坐 ，意 为 重 轻 、贿 为 出 入 ，坚 执 其 一 说 而 固 不 可 夺 。于 是 吏 与 有 司 争 法 、有 司 与 廷 尉 争 法 、廷尉 与 天 子 争 法 ，辨 莫 能 折 、威 莫 能 制 也 。巧 而 强 者 持 之 ，天 子 虽 明 ，廷 尉 虽 慎 ，卒 无 以 胜 一 狱 吏 之 奸 ，而 脱 无 辜 于 阱 。 即 令 遣 使 岁 省 而 钦 恤 之 ，抑 惟 大 凶 巨 猾 因 缘 请 属 以 逃 于 法 ，于 贫 弱 之 冤 民 无 益 也 。(《 读 通 鉴 论》卷四 ，第 四 条 )
这 几 条 文 献 ，一 说 官 僚 、一 指 胥 吏 、一 指 法 曹 狱 吏 。 他 们 都 是 操 持 法 律 的 人 ，相 对 于 老 百 姓 来说 ，他 们 都 属 于 统 治 者 。 但 他 们 彼 此 之 间 又 并 不一 致 。而 有 各 自 的 属 性 与 利 益 ，因 此 也 必 然 会 各 拥 法条 ，相 互 斗 法 ，以 致 老 百 姓 固 然 遭 殃 ，朝 事 亦 因 此 而 日益 败 坏。
第 二 个 因 法 律 越 来 越 繁 密 而 引 生 的 问 题 ，是 法 律 反 而 提 供 了 人 们 巧 伪 欺 饰 、足 以 玩 法 的 工 具与 环境 ：
秦 始 皇 之 治 ，天 下 之 事 ，无 大 小 皆 决于 上 。 上 至 以 衡 石 量 书 ，日 夜 有 呈 ，不 中 呈 不 得 休 息 ，而 秦 遂以 亡 。 太 史 公 日 ：“昔 天 下 之 网 尝 密 矣 ，然 奸 伪 萌 起 ，其 极 也 上 下 相 遁 ，至 于 不 振 。”然 则 法 禁 之 多 。乃 所 以 为 趋 亡 之 具 ，而 愚 暗 之 君 ，犹 以 为 未 至 也 。 杜 子 美 诗 日 ：“舜 举 十 六相 ，身 尊 道 何 高 。 秦 时 任 商 鞅 ，法 令 如 牛 毛 。”( 同上 ，吏 胥 条 )
老 子 曾说 法 令 滋 彰 则 盗 贼 也 相 应 地 会 增 多 。船 山 说 ：“防 之 严 ，适 以 长 欺 ”，亦 即 老 子 之 意 。 法令 多 如 牛 毛 ，而 民 无 所 措 手 足 矣 。 欲 求 生 存 ，即 不 能 不 设 法 逃 法 ，趋 避 钻 隙 于 法 网之 中 ，黠 者 与 有 力 者 则 又 利 用 这 繁 密 之 法 以 售 其 巧 伪 奸 诈 ，此 即 所 谓 “欺 之 所 藉 ⋯‘以 法 为 市 ⋯‘上 下 相 遁 ”，或 利 用 法 律 以 获 取 自 己 的 利 益 ，或 凭 之 以 凌 人 罔 民 。
而 法 制 体 系 几 乎 又 总 是 朝 复 杂 化 繁 密 化 在 发 展 。 这 种 发 展 ，从 乐 观 的 角 度 看 ，代 表 了 法 制 作 业 日 益 完 备 、法 律 体 系 日 渐 周 延 ，所 以 旧 法 若 实 施 发 现 有 了 弊 端 ，也 会 不 断 修 正 ，以 臻 于 完 善 。 但 依 王 船 山 顾 炎 武 看 ，却 绝 非 如 此 ，《日知 录 》卷 十 一 云 ：
前 人 立 法 之 初 ，不 能 详 究 事 势 ，预 为变 通 之 地 后 人 承 其 已 弊 ，拘 于 旧 章 ，不 能 更 革 ，而 复 立 一 法 以救 之 ，于 是 法 愈 繁 而 弊 愈 多 。 天 下 之 事 ，日 至 于 丛 脞 。 其 究 也 咤 而 不 行 ( 语 出 《汉 书 ·董 仲 舒 传 》，师 古 日 ：咤 不 明 也 ) ，上 下 相 蒙 ，以 为 无 失 祖 制 而 已 。 此 莫 甚 于 有 明 之 世 ，如 勾 军 、行 钞 二 事 ，立 法 以 救 法 ，而 终 不 善 者 也 。
立 法 以 救 法 ，如 以 水 济 水 、以 火 救 火 ，法 越 繁 而 弊 越 甚 。其 说 与 船 山 论 修 法 之 弊 正 相 呼 应 。可 说 是法 制 日 繁 所 引 起 的 第 三 个 问 题 。
法 制 更 严 重 的 问 题 ，在 于 它 导 引 人 们 的 思 维 方 式 及 处 事 态 度 ，让 人 形 成 刻 薄 寡 恩 、察 察 为 明 的 心 理 。 因 为 法 律 的 思 维 原 本 就 是 假 定 人 都 是 会 犯 错 的 ，故 立 法 禁 以 为 之 秩 序 。 以 致 执 法 者 视 民 为 贼 ，辄 自 以 为 客 观 执 法 ，明 察 秋 毫 ，洞 悉 隐 慝 ，既 捍卫 了法 律 ，又 实 现 了 正 义 。 而 其 结 果 ，则 可 能 是 更大 的 灾 难 。 顾炎武说 ：
明 帝 之 过 于 明 察 也 ，非 法 外 而 加 虔 刘 ，如 胡 亥 之 为 也 ，尽 法 而 无 钦 恤 之 心耳 。 其 法 是 ，其 情 则 过 。 ( 《日知录 》卷七 ，第 二条 ) 法 严 而 任 宽 仁 之 吏 ，则 民 重 犯 法 ，而多 所 矜 全 。 法 宽 而 任 走 鸷 鹰 击 之 吏 ，则 民 轻 犯 法 ，而 无 辜 者 卒 罹 而 不 可 活 。(《 日 知 录 》卷三 ，第 五 条 )
法 律 体 系 纵 使 非 常 宽 和 ，执 法 者 以 一 种 察 为 明 的 态 度 来 运 用 它 ，对 民 众 一 样 会 形 成 伤 害 。而 不 幸掌 握 法 律 权 力 的 人 往 往 自 以 为 是 ，持 着 法 律 的 尺 去 察 纠 别 人 的 过 愆 ，以 为 除 恶 务 尽 ，故 反 而 荼 毒了 人 民 。
在 执 法 者 竞 相 以 法 察 奸 时 ，士 大 夫 主 持 舆 论 或 担 任 公 职 ，遂 也 不 免 刻 薄 寡 恩 ，“毛 举 瘢 求 ，察人 于 隐 曲 ”。 前 者 是 为 酷 吏 ，后 者 流 为 申 韩 。
而 且 此 非 偶 然 之 偏 失 ，乃 一 般 之 常 态 ，“后 世 之 为 君 子 者 ，十 九 而 为 申 韩 ”(《日 知 录 )卷 廿 三 ，玄 宗 第 一 条 ) 。 这 样 的 批 评 ，放 在 历 史 上 看 ，一 点 也 不 过 分 。
三 、思 考 法 治
以上 这 些 对 法 治 的 批 评 与 反 省 ，足 以 显 示 明 清 之 际 知 识 分 子 的 思 想 倾 向 。 他 们 基 本 上 认 为 法 治 是必 要 的 ，但 并 非 治 国 之 充 分 条 件 。 而 且 徒 法 不 足 以 自 行 ，主 导 法 的 仍 是 人 的 因 素 。 故 制 法 者 应 以百 姓 心 为 心 、谋 天 下 人 之 福 利 ，勿 立 一 家 之 法 。 执 法 者 ，应 宽 仁 、不 忍 、哀 矜 ，勿 以 刻 察 为 得 意 。对 于 民 众 ，除 了 以 法 律 督 察 纠 课 以 外 ，更 应 注 意 的 是 教 育 ，如 《读 通 鉴 论 》卷 四 第 四 条 说 ：“先 王 之 将 纳 民 于 轨 物 而 弭 其 无 方 之 奸 顽 者 ，尤 自有 教 化 以 先 之 ，爱 养 以 成 之 ，而 不 专 恃 乎 此 ( 按 ：指 法 律 )也 。”
这 些 见 解 ，在 法 理 学 上 可 资 玩 绎 探 索 者 极 多 。例 如 法 治 之 法 可 能 并 不 良 善 的 问 题 ，英 国 法 学 家 拉 兹 ( Joseph Rat) 在 《 法 的 权 威 性 》中 说 ：法 律 事 实 上 只 是 一 套 政 府 预 先 宣 布 它 将 在 什 幺 情 况 下 使 用 其 强 制 力 之 规 则 ，故 法 治 未 必 即 是 良 法 为 治 。因 此 他 建 议 我 们 不 能 以 为 实 施 法 治 就 同 时 实 现 了 正 义 、平 等 、人 权 、尊 严 等 等 。
正 因 为 法 治 之 法 可 能 是 恶 法 ，所 以 1970 年 代以来 美 国 法 学 家 傅 勒 ( L o nF u l l e r) 又 提 出 了 “合 法 性 原 则 ”的 概 念 来 补 充 ，认 为 法 若 不 合 乎 内 在 具 体 道 德 原 则 ，即 不 能 达 成 法 之 所 以 为 法 的 先 天 目 的 性 。这 样 的 法 就 不 能 期 望 人 民 守 法 了 ，因 为 它 并 不 具 有 合 法 性 。
傅 勒 《 法 的 道 德 性 》( The Moralityof L a w ) 其 实 是 将 自 然 法 的 概 念 引 入 实 定 法 ，但 只 以 符 合 程 序 正 义 为 符 合 法 律 的 内 在 道 德 。 因 此 ，在 这 方 面 ，黄 宗 羲 对 合 法 之 法 与 非 法 之 法 的 分 判 ，或 船 山 对于 法 应 本 于 道 的 说 明 ，其 实 都 比 当 代 法 学 还 有 更 广 阔 的 思 考 空 间 。
船 山 《读 通 鉴 论 》卷 十 七 第 二 条 云 ：“法 先 王 者 以 道 ，法 其 法 ，有 拂 道 者 矣 ；法 其名 ，并 非 其 法 矣 。 道 者 因 天 ，法 者 因 人 ，名 者 因 物 。道 者 生 于 心 ，法 者 生 于 事 ，名 者 生 于 言 。 ⋯ ⋯以 道 法 先 王 而 略 其法 ，未 足 以 治 ；以 法 法 先 王 而 无 其 道 ，适 足 以 乱 ；以 名 法 先 王 而 并 失 其 法 ，必 足 以亡 。”道 若 无 法 ，固 然 无 从 治 国 ，但 法 若 无 道 ，则 法 实 非 法 ，适 足 以 招 乱 致 亡 。此 亦 法 之 合 法 性 原 则 ，然 而 并 不 同 于 傅 勒 所 谓 ：订 立 规 则 、公 布 规 则 、规 则 不 溯 及 既 往 、规 则 须 明 白 易 懂 、规 则 不 自 相 抵 触 、规 则 不 强 人 所 难 、规 则 不 随 便 改 易 、规 则 与 实 际 执 行 不 应 有 所 出入 等 等 。
因 为 合 乎 此 类 形 式 性 原 则 之 法 ，依 然 不 能 担 保 它 是 否 合 乎 正 义 与 道 德 。
德 沃 金 (Ronald Dworkin ) 《 法 律 帝 国 》( La w 's E m - p i r e )第 三 章 论 “ 邪 恶 的 法 律 ”，质 问 ：“纳 粹 有 法 律 吗 ? ”谈 的 也 是 这 个 问 题 。 他 说 某 些 人 会 基 于 自 然 法 的 立 场 批 判 “在 一 些 国 家 和 某 些 情 况 下 ，不 存 在 法 律 。 尽 管 存 在 诸 如 立 法 机 关 、法 院 等 法 律 机 构 ，但 这 些 机 构 为 非 作 歹 ，不 配 这 个 称 号 ”。 因 为 ，“自 然 法 理 论 主 张 政 治 组 织 的 规 则 必 须 符 合 正 义 的 某 种 最 低 标 准 ，方 能 形 成 一 种 法 律 制 度 。”而 另 有 一 些 人 指 摘 “纳 粹 法 不 是 真 正 的 法 ，或 是 变 质 的 法 ，或 是 不 太 完 整 的 法 ”，则 是 由 于 “纳 粹 法 缺 乏 使 法 律 制 度 健 全 成 立 的 基 本 特 征 ，未 让 法 律 制 度 的 规 则 与 程 序 为 强 制 力 提 供 正 当 理 由 ”。 黄 宗 羲 、王 船 山 在 这 种 区 分 中 ，似 乎 具 有 自然 法 之 倾 向 ，但 对 非 法 之 法 的 批 判 ，无 疑 在 当 代 法 理 学 上 深 具 意 义 。
而 由 他 们 含 有 自 然 法 倾 向 这 一 方 面 说 ，泰 格 与 利 维 《 法 律 与 资 本 主 义 的 兴 起 》一 书 曾 征 引 瑞 涅 ·戴 维 (R ene D a r i d )之 说 ，谓 ：“实 定 法 对 于 中 国人 ，从 来 不 曾 显 得 是 一 个 良 序 社 会 的 必 要 条 件 ，甚 至 也 不 是 正 常 条 件 。相 反 地 ，实 定 法 乃 是 社 会 有 欠 完 美 的 迹 象 ，而 且 实 定 法 与 高 压 统 治 这 些 观 念 之 间 还 有 着 某 种 联 系 。”实 则 中 国 人 认 为 由 国 家 机 构 制 定 的 法 律 体 系 [ 即 实 定 法 ] ，虽 不 足 以 为 治 国 之 充 分 条 件 ，但 大 抵 仍 承 认 它 是 必 要 条 件 与 正 常 条 件 。 所 以 他 的 话 前 半 段 并 不 准 确 。 可 是 它 的 后 半 段 却 讲 对 了 ，黄 宗 羲 、顾 炎武 、王 船 山 等 人 ，都 有 将 实 定 法 与 高 压 统 治 关 联 起 来 说 的 性 质 。过 ，如 此 讨 论 实 定 法 ，也 未 必 即 表 示 他 们 主 张 自 然 法 。他 们 所 说 的 法 ，在 大 部 分 情 况 下 仍 指 实 定 法 。 并 认 为 这 些 法 令 规 章 及 据 以 建 立 之 原 则 ，实 际 上 只 是 统 治 集 团 企 望 之 表 达 。 这 个 观 念 。在 国 家 法 律 意 识 形 态 之 研 究 上 ，实 具 有 前 导 之 开 拓 性 意 义 。
法律在表面上 看 来 是 客 观 的，这 也 是 近 代 法 学 的 基 本 信 念 。 但 法 律 诠 释 学 的 发 展 ，却 让 我 们 明白 法 律 的 实 施 完 全 依 赖 于 解 释 ，所 以 根 本 不 是 客 观 的 。 一 切 法 律 规 定 都 必 须 一 般 而 广 泛 ，才 可 以适 用 于 各 种 状 况 ，故 法 律 不 可 能 穷 尽 所 有 细 节 。且 因 法 令 有 限 ，人 事 无 穷 ，法 律 的 一 般 规 定 无 法预 见 所 有 的 具 体 状 况 ，是 以 法 律 规 定 无 法 自 动 适 用 到 特 定 的 案 例 ，其 中 一 定 有 个 解 释 和 应 用 的 问题 。
这 些 解 释 ，依 解 构 学 派 的 看 法 ，章 句 解 释 必 定 要 依 赖 脉 络 情 境 ，所 以 也 不 可 能 客 观 ，甚 至 也 不 能确 定 。 表 达 与 领 会 之 间 ，更 是 一 个 无 穷 尽 的 程 序 。传 统 将 法 律 视 为 客 观 的 外 在 实 体 ，遂 被 认 为 只是一种 迷 思 。
法律 因 为 有 待 解 释 ，其 执 行 又 仰 赖 个 别 的 人 在 具 体 的 情 境 中 去 施 行 ，故 亦 深 受 感 情 、意 志 、理 解 能 力 、利 害 关 系 之 影 响 ，所 以 它 才 能 成 为 各 方 逐 利 者 角 力 斗 法 玩 法 的 的 场 域 。 如 船 山 所 说 ：“法 之 严 ，适 足 以 长 欺 。”
法 律 增 长 了人 的 争 端 与欺 罔 。 这 个 充 满 伦 理 意 味 的 论 断 ，事 实 上 也 与 当 代 对 法 律 社 会 的 批 判 若 合符 节 。 批 判 理 论 认 为 ：在 近 代 自 由 主 义 法 律 观 之 下 ，法 律 既 是 人 人 得 以 使 用 以 追 求 个 人 最 大 利 益的手段 ，社 会 上 的 个 人 及 团 体 就 都 成 为 以 法 律 武 装 起 来 的 单 元 ，各 自 以 法 律 作 为 彼 此 竞 争 彼 此 掠夺 的 武 器 。 但 人 际 关 系 及 人 类 共 同 生 活 ，如 男 女 关 系 、家 庭 共 处 、友 谊 亲 情 ，甚 至 长 远 的 商 业 关系 ，均 不 完 全 以 利 害 竞 争 为 其 全 部 内 涵 ，也 不 尽 适 合 以 法 律 手段 来 调 整 。 法 律 手段 过 度 膨 胀 、过度运 用 ，会 将 所 有 人 际 关 系 都 改 变 成 为 彼 此 打 量 、尔 虞 我 诈 的 疏 离 状 态 。 哈 贝 玛 斯 称 此 为 “生 活 世 界 的 殖 民 化 ”(C ol o n i z a t i o n o f the l ife w o r l d) 症 象 之一，对 人 与 人 之 沟 通 了 解 形 成 了 实 践 的 障 碍 。
这 样 的 讲 法 ，不 啻 为 船 山 等 人 之 说 做 了 补 充 。理 解 了 这 些 思 想 之 后 ，我 们 再 回 过 头 来 看 顾 炎 武 所说 ：“法 制 禁 令 ，王 者 之 所 不 废 ，而 非 所 以 为 治 也 。 其 本 在 正 人 心 、厚 风 俗 而 已 。 故 日 居 敬 而 行 简 ，以 临 其 民 。 周 公 作 立 政 之 书 日 ：‘文 王 罔 攸 兼 于 庶 言庶 狱 庶 慎 。’又 日 ：‘庶 狱 庶 慎 文 王 罔 敢 知 于 兹 。’其 叮 咛 后 人 之 意 ，可 谓 至 矣 。”(< 日知录 > 卷十 一，法 制 篇) ，应 该 也 会 为 之 首 肯 ！
总之，人的社会，人不行了，用几条法律条文就可以让它条理井然，你说，有这种事吗？
龚鹏程
龚鹏程，1956年生于台北，台湾师范大学博士，当代著名学者和思想家。著作已出版一百八十多本。
办有大学、出版社、杂志社、书院等，并规划城市建设、主题园区等多处。讲学于世界各地。并在北京、上海、杭州、台北、巴黎、日本、澳门等地举办过书法展。现为中国孔子博物馆名誉馆长、美国龚鹏程基金会主席。
