孙维飞. 《合同法》第42条(缔约过失责任)评注 [J]. 法学家, 2018, (01): 179-191+196.
启示：依据诚实信用原则，民事主体在缔约过程中负有先合同义务，应保护相对方的信赖利益。如损害相对方的信赖利益的，违反义务方应承担赔偿责任。区分缔约过失责任和违约责任的关键应在于义务违反系在缔约过程中还是履约过程中。缔约过失的责任的损害赔偿范围为因信赖受挫时合同未能有效成立而落空的费用及因信赖受挫而订立的一个不利合同的损失以及因信赖受挫而丧失其他订约机会的损失。
一、规范意旨、根据与特点
1、《合同法》第42条：（1）不涉及合同效力问题；（2）涉及的是损害赔偿问题，规范意旨为填补损失，同时包括对违反诚实信用原则的过失行为的抑制。
2、认可缔约过程中当事人负有诚信义务-先合同义务，根据在于当事人因缔约磋商而接触时相对方的合理信赖。
3、抑制违反诚实信用原则的过失行为和保护合理信赖，是缔约过失责任制度之思想根据。
二、规范性质与体系定位
1、规范性质：就缔约过失责任独立性问题，应考虑其与债务不履行责任的关联，除非在我国民法中有关于债务不履行责任的一般规定，或通过类推适用 《合同法》第121条等途径建立债务人应就其履行辅助人造成的债务不履行承担无过错责任的制度，否则，主张缔约过失责任独立于侵权责任，从法律适用的角度看，价值甚微。
2、《合同法》第42条与第58条第3句之关系：合同若因适用 《合同法》第 52 条而无效或者因适用第 54 条被撤销而无效时，就损害赔偿的法律后果，应首先适用 《合同法》第58 条第3 句。在符合第58条的情形，无须也不应适用第42条。《合同法》之外涉及因合同无效或被撤销的损害赔偿的相关规定，应视为 《合同法》第58条的特别法，而不能直接视为《合同法》第42条的特别法。但是，判决书的主文中称 《合同法》第 58 条中的损害赔偿责任为缔约过失责任则并无不妥。
《合同法》第 58 条第 3 句规定的损害赔偿，其构成要件有两处限定: 第一，发生情形限定于“合同无效或者被撤销后”【注：《民法典》已新增“确定不发生效力”情形】; 第二，损失限定于 “因此所受到的损失”，即因 “合同无效或者被撤销”【注：《民法典》已新增“确定不发生效力“情形】所受到的损失。由此，就其与 《合同法》第 42 条的关系而言，可发生两项排除性后果: 第一，合同不成立、合同成立但不生效以及合同有效三种情形下，《合同法》第 58 条不能适用，可能适用的是 《合同法》第 42 条; 第二，虽然发生了 “合同无效或者被撤销”的情形，但是损失并非因 “合同无效或者被撤销”引起，而是因为其他与 “合同无效或可撤销”无关的缔约过失事由引起时，则 《合同法》第 58 条也不能适用，可能适用的是 《合同法》第 42 条。
3、《合同法》第42条与第43条：从体系位置上，该条是第42条缔约过失责任一般规定的特别法。
4、《合同法》第42 条与第19、29和45条：《合同法》第42条为损害赔偿类规范，并不涉及合同效力认定问题。当发生一方的缔约不当行为时，另一方因缔约而投入的成本即可能落空。法律的应对可能有两种: 一种为损害赔偿，另一种则通过使另一方因缔约而投入的成本因合同可能有效而不致落空。《合同法》第42条涉及前者，而《合同法》第19、29和45条涉及后者。《合同法》第 19、29 和45条分别可能涉及意图撤销不可撤销的要约、未及时通知受要约人 (因承诺超过期限而不予接受承诺) 以及不正当地阻止条件成就等行为。
三、适用范围
1、《合同法》第 42 条的适用范围包括：（1）合同不成立；（2）合同成立但不生效；（3）合同有效。前2种分别涉及仅有必须磋商义务的预约和待批准的合同。
2、《合同法》第 42 条中未见任何排除合同有效情形的用语或暗示，其适用范围的关键并非合同有效与否，而是违反的义务为缔约过程中的诚信而为的义务(不同于合同履行过程中的义务)。
3、仅有“必须磋商”义务的“预约”：因内容不确定或当事人不愿受订约义务的约束，“预约”当事人仅涉及“必须磋商”义务而非“必须订约”义务时，该“预约”不具有合同法律效力，并非真正“预约”，违反该“预约”产生的是缔约过失责任，而非违约责任。
4、待批准的合同：待批准的合同处于效力未决状态时，若无相反约定，当事人依据诚实信用原则，应有促成合同获得批准的协作义务。待批准的合同不同于预约合同。预约合同之下，当事人有订立本约的义务，而待批准的合同已经成立，处于效力未决状态，并无另外的本约需要订立。但是，如当事人为促成合同获得批准的协作义务规定了违约金等特别的（即不同于法定缔约过失责任）法律后果时，其约定虽非预约，但可视为独立的合同。该独立的合同并非属于待批准合同的部分生效，因即使待批准的合同（经批准而生效），该生效的合同中也不包含促成合同获得批准的协作义务。
5、有效合同：合同有效成立后，一概否定当事人不撤销合同即不能享受缔约过失责任制度 (此时为《合同法》第 58 条) 的保护，并无正当性。《合同法》第 42 条中未见任何排除合同有效情形的用语或暗示，其适用范围的关键并非合同有效与否，而是违反的义务为缔约过程中的诚信而为的义务(不同于合同履行过程中的义务)。
四、构成要件
1、缔约过失责任的构成要件：（1）义务违反，即缔约过程中存在违背诚实信用原则的行为。分别包括：①假借订立合同，恶意进行磋商；②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况。③其他违背诚实信用原则的行为。具体可以为保密义务、诚信磋商义务、告知义务、协作义务与保护义务。（2）损害；（3）因果关系。
2、违反诚信磋商义务: 进入磋商阶段，合同当事人不可避免地会为开启和继续磋商进行一定程度的缔约上的成本投入，若磋商违反一方的意愿而中断或终止时，该方的缔约成本投入即可能成为损失，从而引发纠纷。诚实信用原则需要在一方缔约自由和对方合理信赖之间保持恰当的平衡。当事人虽然通常有中断磋商的自由，但若一方已经确定不再订立合同，若违反诚信地未能及时告知对方，从而及时中断磋商，则实质上会构成不当继续磋商的缔约过失行为。
3、违反告知义务：即告知与订立合同有关的重要事实及提供真实情况的义务。所谓“与订立合同有关”指影响相对人订约意愿和订约条款安排的事实和情况；所谓“重要”则需针对特定的交易类型，结合具体的合同类型和交易惯例等加以具体判断。
4、违反协作义务：这主要发生在待批准合同的合同成立但未生效情形。此处的成立，意味着合同双方就合同条款的谈判已基本完成，但合同并未生效，仍需合同当事人为合同生效付诸努力，即协作义务。
5、违反保护义务：广义而言，缔约阶段诚信原则引起的所有义务皆可称作保护义务，即防止对方遭受财产或精神上的损失。这里，保护义务为狭义，是指缔约当事人防止对方固有利益遭受损失的义务。在缔约阶段，所谓固有利益（或称维持利益/完全性利益）是指与缔约活动并无必然关联的当事人人身和财产完整性的利益。若缔约，则必然会支出缔约费用，丧失可能的更好的缔约机会 (既包括丧失和第三人缔约机会，也包括一约订成则丧失和相对人订立更好合同的机会)。此类订约费用或机会丧失，构成当事人信赖对方从而投入缔约活动所遭受的损失，属于信赖利益受损，并非固有利益受损。其他因信赖合同有效成立而做的支出，若合同不成立、不生效、无效或被撤销，支出费用则落空。此类落空的费用支出亦属于信赖利益受损，并非固有利益受损。但是，因缔约过程中 (狭义) 保护义务违反承担缔约过失责任而不是侵权责任的情形，在实践中尚未发现。
五、法律效果
1、因一方在缔约过程中违反义务造成对方损失的，违反义务方应负有损害赔偿责任。在缔约过失责任类型下，所需赔偿的受损利益类型及范围，应根据是否和缔约过程中违反的义务和损害间有因果关系而定。通常而言，为信赖利益损失。包括（1）因信赖受挫时合同未能有效成立而落空的费用，如订约费用、履约准备费用和与履约无关支出的费用（如承租人对租赁物的装修装饰费用等）；（2）因信赖受挫而订立的一个不利合同的损失以及因信赖受挫而丧失其他订约机会的损失。理论上，不能一概排除履行利益（即可期待合同履行所带来的利益）的赔偿。
2、缔约过失责任与违约责任区别的关键不在于需赔偿的受损害利益的类型，而在于义务违反的类型，即与损害有因果关系的义务违反是在缔约过程中或履约过程中。
六、举证责任
1、主张缔约过失责任者应负举证责任。
2、举证内容：（1）损害；（2）义务违反。缔约相对人有违反诚实信用原则的行为；（3）违反该诚实信用原则的行为发生在缔约过程中；（4）义务违反与损害之间有因果关系。
关联法条
