【基本案情】
2014年6月9日，某食品有限公司作为建设单位与施工单位某防水保温工程有限公司订立《聚氨酯保温工程施工合同书》，工程名称、地址及范围：二期冷库保温施工。某防水保温工程有限公司承揽工程后，将工程分包给自然人孙某，双方于分包工程开始后2015年5月28日补充订立《安全施工协议书》。2014年6月9日，孙某雇佣刘某涛（本案死者）从事案涉工程外墙保温工程小工工作，工作报酬由孙某个人直接发放。2015年5月21日，刘某涛在工地一建筑楼房上进行外墙保温涂料作业时，不慎从6米左右高度的脚手架上坠落，后送医抢救无效死亡。后申请人刘某顶（死者刘某涛之父）、薛某美（死者刘某涛之母）、孙某红（死者刘某涛之妻）、刘某怡（死者刘某涛之女）与被申请人某防水保温工程有限公司发生确认劳动关系纠纷，申请人将被申请人诉至某区劳动人事争议仲裁委员会。
【申请人诉称】
刘某涛自2014年6月9日到被申请人处从事外墙保温工作，月工资约8000元。2015年5月21日8时左右，刘某涛在某食品有限公司工地工作时不慎摔伤，送往医院进行抢救，2015年9月12日因伤势过重抢救无效死亡。根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》、《劳动社会保障部下发的<关于确认劳动关系有关事项的通知>》及相关法律法规的规定，请求裁决确认刘某涛生前自2014年6月9日起与被申请人存在劳动关系。
【被申请人辩称】
申请人在申请书中所述与事实不符，刘某涛没有在被申请人处上过班，也没有领过劳动报酬，更没有授受过被申请人的管理。被申请人提交的工资表、社保缴费证明、考勤表等均可以证明刘某涛与被申请人之间不存在劳动关系。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，请依法驳回申请人的申请请求。
【裁决要旨】
本案的争议焦点是申请人与被申请人是否存在劳动关系。本案被申请人具有建筑防水工程专业二级资质，属于有合法工程资质的承包单位。2010年4月21日山东省住房和城乡建设厅印发了鲁建管行字《山东省建筑节能外墙外保温工程专业承包企业资质等级标准（试行）》（【2010】4号），将外墙保温工程施工企业纳入资质管理。该等级标准明确规定：建筑节能外墙墙外保温工程专业承包企业资质分为一级、二级、三级。本案被申请人在承揽某食品有限公司二期冷库保温施工工程后，将工程分包给了自然人孙某，参照上述规定，孙某并不具备建筑节能外墙外保温工程专业承包企业资质。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的发包人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。依照该规定，对由自然人孙某违法分包被申请人承包的工程而招用的劳动者孙某涛，应当由具备用工主体资格的被申请人承担用工主体责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具有用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。可见，认定被申请人对刘某涛承担用工主体责任也与上述规定的立法本意相吻合。综上，因刘某涛自2015年5月21日负伤，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条的规定，自该日起被申请人应对其承担用工主体责任。
【裁决结果】
确认刘某涛生前自2015年5月21日起与被申请人存在劳动关系。
【律师点评】
用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，一般地要从两个大的方面来考量，一种是用人单位与劳动者订立了书面劳动合同，此时用人单位与劳动者之间存在劳动合同关系；另一种是用人单位与劳动者没有订立书面的劳动合同，但用人单位与劳动者之间建立了事实上的劳动关系。存在事实上的劳动关系则要考虑三个条件：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。但即便劳动者与用人单位不满足上述的三个条件，这也并不意味着企业与劳动者必然的不存在事实劳动关系，也并不是企业未与劳动者建立直接的劳动关系就可以否认劳动关系的存在。建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的发包人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。这就提醒相关单位在进行分包时，一定不能将主体工程进行分包，更不能分包给没有资质的企业或个人，否则劳动者极有可能依据相关规定，主张由发包方承担用工责任，进而造成不必要的麻烦和损失。相反的如果劳动者想确认与发包人之间存在劳动关系，则要准备相关的证据材料来证明发包人具备相关资质，分包人不具备相关资质，由此由发包方承担用工责任。
