作者：南通刑事律师 北京市炜衡（南通）律师事务所 任文建律师
编者按：监视居住作为一种刑事强制措施，监视居住期间，被监视居住对象不得通信、会见他人，只能在限制区域活动，属于逮捕的替代性措施，犯罪嫌疑人的自由受到严格限制。且由于其执行成本较高，在司法实践中并不常见。但实践中,有时侦查机关在检察机关作出不予批准逮捕决定后,释放犯罪嫌疑人时直接对其采取监视居住的强制措施。那么公安机关的这种行为是否符合法律规定呢？
笔者认为对于作出不捕决定的犯罪嫌疑人并不都是可以直接变更为监视居住的，要根据具体情况区别对待，下面笔者对于不批准逮捕而直接变更为监视居住的几种情况合法性进行分析：
一、事实不清,证据不足。除了《刑事诉讼法》第七十二条第二款犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的规定以外，适用监视居住的前提条件必须以符合批捕条件为前提，因此检察院以事实不清、证据不足不批准逮捕的犯罪嫌疑人为由对犯罪嫌疑人做出不予批准逮捕决定的是不符合采取监视居住条件的。
(二)不构成犯罪。检察机关以不构成犯罪不批准逮捕的犯罪嫌疑人,侦查机关更不能变更强制措施为监视居住。此时侦查机关应当撤销案件,对案件进一步侦查,检察机关可以对侦查机关撤案予以监督。
(三)无逮捕必要性。检察机关以无逮捕必要性不批准逮捕的犯罪嫌疑人,侦查机,关是否可以变更为监视居住。有观点认为无逮捕必要性是社会危险性条件，严格来说也不符监视居住条件，不可以变更为监视居住另有观点认为《刑事诉讼法》第72条第五款“因为案件的特殊情况或者办理案件的需,要采取监视居住措施更为适宜的”也就是说符合逮捕条件前提下除了犯罪嫌疑人自身存在的特殊情况以外,司法机关可以根据案件的需要决定是否采用监视居住措施。由于审查社会危险性比审查证据条件和刑罚条件更主观,有时候难以证明犯罪嫌疑人的社会危害性。因此笔者认为对于仅在社会危险性条件方面侦捕持有不同意见的案件,侦查机关采取监视,居住措施是可行的。
公安机关违法采取监视居住措施后，被监视居住人如何救济？根据刑诉法及《人民检察院对指定居所监视居住实行监督的规定》，一旦公安机关违法适用监视居住后，犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护人可以向作出批准决定公安机关的同级人民检察院侦查监督部门申诉、控告。监督范围包括法律手续是否齐全、执行场所、期限、合法权利是否得到保障，启动监督后应该在7日内作出决定，并应当依法向执行机关或者办案机关提出纠正意见。
综上公安机关对于人民检察院做出不予批准逮捕决定的犯罪嫌疑人能否直接变更为监视居住应根据案件情况区别对待，而对于不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人不能直接变更强制措施为监事居住，只有在其不能提供保证人或缴纳保证金的情况下才可以实行监视居住。公安机关对犯罪嫌疑人采取指定监视居住违法，辩护人有权向检察院提出控告、申诉。侦查机关之所以在犯罪嫌疑人不符合逮捕条件仍对犯罪嫌疑人采取监视居住措施最本质的矛盾是侦查权与自由权的冲突，检察日报《找准冤假错案识别点》一文中指审查冤假错案要着重审查“强制措施是否反常”，冤假错案往往程序卷宗繁杂，捕后多次延长，或多次取保、监视居住，当事人一般都曾被超期羁押。坦白讲作为辩护人，我们宁愿我们的委托人被羁押于看守所也不愿他被采取监视居住的强制措施。而笔者也坚持认为对于人身自由及人格尊严的保障应远远大于国家机关侦查权的行使，这也符合《刑事诉讼法》，《人民检察院办理刑事案件规则》及《公安机关办理刑事案件程序规定》的立法本意。
法律依据
《刑事诉讼法》第七十四条人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：
（一）患有严重疾病、生活不能自理的；
（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；
（三）系生活不能自理的人的唯一扶养人；
（四）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；
（五）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。
对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。
监视居住由公安机关执行。
《刑事诉讼法》第九十一条 人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。
《刑事诉讼法》第九十二条公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议，但是必须将被拘留的人立即释放。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。上级人民检察院应当立即复核，作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。
《公安机关办理刑事案件程序规定》2012
第一百零五条公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人，可以监视居住：
（一）患有严重疾病、生活不能自理的；
（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；
（三）系生活不能自理的人的唯一扶养人；
（四）因案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；
（五）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。
对人民检察院决定不批准逮捕的犯罪嫌疑人，需要继续侦查，并且符合监视居住条件的，可以监视居住。
对于符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。
对于被取保候审人违反本规定第八十五条、第八十六条规定的，可以监视居住。
第一百零六条对犯罪嫌疑人监视居住，应当制作呈请监视居住报告书，说明监视居住的理由、采取监视居住的方式以及应当遵守的规定，经县级以上公安机关负责人批准，制作监视居住决定书。监视居住决定书应当向犯罪嫌疑人宣读，由犯罪嫌疑人签名、捺指印。
《人民检察院对指定居所监视居住 实行监督的规定》
第二条 公安机关、人民检察院、人民法院对犯罪嫌疑人、被告人适用指定居所监视居住的，人民检察院应当依法对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。
第三条 对指定居所监视居住决定的监督，由人民检察院侦查监督部门、公诉部门负责。对指定居所监视居住执行的监督，由人民检察院刑事执行检察部门负责。
第四条 指定的居所应当具备正常的生活、休息条件，与审讯场所分离；安装监控设备，便于监视、管理；具有安全防范措施，保证办案安全。
第十条 人民检察院监督指定居所监视居住决定是否合法，应当审查该决定是否符合刑事诉讼法第七十二条、第六十九条第三款规定的指定居所监视居住的条件，并进一步审查是否符合以下情形：
（一）犯罪嫌疑人在办案机关所在的市、县无固定住处的；
（二）涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪或者特别重大贿赂犯罪的犯罪嫌疑人，在其住处执行有碍侦查，经上一级公安机关或者人民检察院批准指定居所监视居住的。
