编者按：女员工在与公司解除劳动合同后发现怀孕，要求与公司恢复劳动关系，这样的情形并不少见。但是否都能如愿恢复劳动关系呢？不同情形不能一概而论，应当区别对待，汇丰团队为您成立专题，选取此类代表性案例一一解答。

本篇为“解聘后发现已怀孕,能否要求恢复？”——上篇《均缘起于不胜任，结果为何截然相反？》

案例1：协商一致解除劳动合同后发现怀孕

【案情简介】

李女士是公司的一名质检主管。因工作不能胜任，公司欲与其解除劳动合同。双方经过一个多月的协商，达成一致意见，签订了《解除劳动关系协议书》，之后公司依照约定支付了李女士经济补偿金，并办理了退工手续。一个月后李女士丈夫至公司理论，称李女士现检查出已怀孕，且在解除劳动关系之前就已受孕，要求公司撤销《解除劳动关系协议书》，恢复劳动关系，公司不同意。李女士诉至劳动仲裁。

【裁决结果】

该案仲裁裁决结果为驳回李女士的诉讼请求。双方协商一致解除劳动关系成立。不支持回复劳动关系。

案例2：公司以不胜任为由解除劳动合同后发现怀孕

【案情简介】

某科技公司进行改革，开拓了新的业务，各部门之间也进行了相应调整。面对新的业务，周小姐觉得难以应付，其所在部门经理也感觉到这一点，经公司领导商榷后，让周小姐参加一个月公司相关业务的培训。培训后，周小姐还是不能掌控大局，公司也给周小姐调整了工作岗位。几经周折，周小姐仍不能胜任。一周过后，公司以周小姐不能胜任工作为由，解除了劳动合同。一个月后，周小姐去医院检查身体，发现自己已怀孕2个月。得知该情况后，考虑到自己目前状况去找工作比较难，于是周小姐回去找公司领导，要求撤销解除合同的决定。公司认为已经与周小姐解除了劳动关系，不同意撤销解除合同的决定。周小姐诉至劳动仲裁。

【裁决结果】

该案仲裁裁决结果为支持周小姐的诉讼请求，要求用人单位撤销“以不胜为由”解除与周小姐的劳动合同的违法决定，继续恢复和履行原劳动合同。

【汇丰律师解读】

这篇文章中提到的两个案例，均缘起于不胜任，结果为何截然相反?重点在于解除依据，需要参照相关法律法规对案例进行解析。

一、相关法律法规

《劳动合同法》第42条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期内的，用人单位不得根据《劳动合同法》第40条、41条解除劳动合同。也就是说，女职工在"三期"内的，用人单位是不得依据劳动者不胜任工作、医疗期届满、客观情况发生重大变化或者经济性裁员为由单方面解除劳动合同。但对于双方协商一致解除劳动合同的，法律并不禁止。

《劳动合同法》第48条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本条是关于用人单位违法解除或者终止劳动合同法律后果的规定。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。

前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。

二、案例解析

【案例一】：

李女士“因工作不能胜任”，公司欲与其解除劳动合同。但是公司并没有直接以不胜任为由解除，而是在与员工充分沟通，最终协商一致解除劳动合同，并签订了《解除劳动关系协议书》，依法支付了经济补偿金。其解除劳动合同的依据为“协商一致解除”。故结合上述法律法规不难理解，案例一的解除依据为“双方协商一致解除”，并不属于第42条规定的女职工三期内用人单位不能解除劳动合同的情形。另外，李女士与公司协商解除劳动合同时，公司对其怀孕并不知情，当时其本人也不知晓，所以，在这种情况下，双方协商解除合同的程序应该是公平、平等、合理的。本案协商解除即不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，即便之后发现签订协商解除协议时已怀孕，协商解除也应当认定为有效。

所以案例一的【焦点问题】在于：女职工协商解除后发现怀孕，是否有权撤销解除协议？

根据《司法解释三》第十条，第二款“前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”即如果符合重大误解及显失公平的情形，员工可以向人民法院诉请撤销该解除协议。

首先，该案例李某协商解除事宜不属于重大误解。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》71条规定:“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”因此，重大误解是有条件的，即必须基于行为性质、对方当事人等错误认识，使自己的行为后果与本意相反。李女士在签署协商解除劳动合同书时，员工显然对于协商解除劳动合同的性质、对方当事人等均无错误理解。至于合同解除后发现怀孕系对自身客观情况判断有误，仅能够认定为自身条件发生了变化，而不属于其对该事实认识产生错误。

其次，协议不存在显失公平的情形。依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行） 》72条规定:“只有在一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，才可以认定为显失公平”。

显失公平的认定需要两个要件：1. 显失公平的结果；2. 显失公平的结果由一方利用优势或对方没有经验导致。

本案中，虽然员工怀孕后解除会影响其本人生育费用和津贴的领取，但是否构成显失公平的结果也有待商榷；更何况，该结果的发生并不是用人单位的利用其优势地位或员工没有经验造成的。因此，本案情况更不能构成显失公平。

本案虽然在解除劳动合同时，李女士处于怀孕的状态，但是，基于双方签订的协商解除协议为双方真实意思表示，没有无效或者可以撤销的法定情形，则协议有效。

【案例二】：

公司安排周小姐培训后，“周小姐还是不能掌控大局”而后公司为其调岗，周小姐仍不能胜任。一周过后，公司以不能胜任工作为由，解除了劳动合同。其解除劳动合同的依据为“员工不胜任”。

案例二以“员工不胜任”为由解除劳动合同，即《劳动合同法》第41条第二种情形。而周小姐在合同存续期间怀孕，可以适用《劳动合同法》四十二条的规定。公司违反了《劳动合同法》第42条规定与周小姐解除劳动关系，属于违法解除，理应继续恢复和履行原劳动合同或支付给员工违法解除赔偿金。

【企业该怎么做】

一、对于不胜任的员工，单位一定不能直接解除，需要依法进行培训或者调岗，仍不胜任才可解除。

二、需要排查劳动者是否属于《劳动合同法》第42条规定不可依据“不胜任”为由解除的情形。具体情形如下：

从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

女职工在孕期、产期、哺乳期的；

在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

法律、行政法规规定的其他情形。

三、尽力与员工协商解除，并签订《解除劳动关系协议书》。此举既能充分体现公司对员工的尊重和关怀，又能为企业降低用工风险，构建和谐劳动关系。

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