2020年的钟声敲响的时刻,人们心中充满的是对新一年美好的期望和憧憬,不曾想狡诈的新冠病毒也乘着木马悄悄潜入繁华的江城,并快速袭击了这座英雄的城市。数以千万的人被迫封闭在家里,以这样的方式,阻断新冠病毒的传播途径,演绎了一幕可歌可泣的战“疫”故事,也激发了人们的聪明才智,创新出许多适应“疫情”模式的生活方式。宅在家里40天,生活物资都需要在网上订购,学习的方式也用上了网上直播。
就在这次疫情期间,河北律协、海南律协、山西律协等7家律师协会联合法学苑进行了一次法律直播课的尝试,两天的网上直播课吸引了全国数万法律人参与,课程视频被播放数十万次以上。
这次直播课有两个特点:一是课程以“中国法庭艺术”为题,讲解律师出庭的技巧和注意的问题,能够把“法庭技术”称为“法庭艺术”,说明课程有很高的价值,笔者不是学艺术的,对艺术不懂,但凭着内心朴素的感觉,笔者认为艺术一定包含美的东西,就像一件宝石,只有经过如切如磋的精心雕琢和打磨,才能称得上是一件珠宝,具有艺术的价值。笔者学习法律的时候,知道法律追求的是公平正义,既包括实质公正,也包括程序公正。法律人在这个行业里,既要挣钱养家糊口、维护当事人权益,又要遵循公平正义,如何能统筹兼顾呢?笔者认为,如果把这件事比作宝石,如果每一个法律人都愿意用包含艺术的深情对它进行精心雕琢,那精湛的“法庭技术”就会成为一件美的“法庭艺术”,也许这次直播课的初衷就是希望能教会我们雕琢和打磨的方法吧。
第二个特点是主讲人,能够讲授一堂“中国法庭艺术”的课程,主讲人一定是一位大师级的老师。本次授课的老师是来自北京国浩律所的杨征宇律师。他曾经是最高法院民二庭的审判长,从事审判工作20年,参与了全国法院民事审判方式改革、起草民事诉讼法、合同法、知产法司法解释等工作,是“全国五一劳动奖章”获得者,中国人民大学特聘教授。具有这样资历的老师,来讲一堂“中国法庭艺术”的课,是完全能够令我们充满期待的。
杨老师授课的内容分为两部分,上部分是讲出庭前的准备,包括庭审模式、法庭角色、法庭艺术、出庭准备。在这里,杨老师把法庭比作舞台,法庭角色是法官、当事人、对手、律师,他们按照自己手里的剧本,准备在舞台上演绎这部剧情,而剧情是否精彩耐看,取决于剧本是否具有艺术价值,演员是否具有艺术功底。在演出前,演员需要尽快熟练剧本,做好登台的准备。下部分讲庭审艺术。也就是演出开始了,演员登台了,演得好不好,就看演员的发挥了。在这里杨老师主要讲了开庭陈述、法庭调查、法庭辩论、最后陈述、庭后工作。
杨老师的课讲得好不好,笔者不敢妄加评论。大家有兴趣可以自己去寻找答案。这里笔者摘录了一些杨老师的金句和引用的名言,以备闲时学习揣摩。
上部
庭审模式:
庭审模式分为当事人主义和职权主义。前者属普通法系,后者属大陆法系。中国民事审判方式从职权主义加衙门主义转变为当事人主义。这是几代最高法领导不断推动下形成的,庭审成为了整个诉讼环节的核心,90%的案件在法官走出法庭时就有了结论,由此可见庭审的重要性。
法庭是一个生动的舞台。它有哪些角色呢?有法官、有当事人、有对手、有律师,为什么这样划分呢,其实是有理论依据的。传统的审判模式因强调内部层层审批,违反言词直接原则和亲历性原则,进而导致审判权责不清,遭到社会近乎一致的批评。这两项原则要求当事人把事实、理由当面陈述给法官听,法官可以看到当事人的眼神、肢体动作、语言逻辑,这是不是很像一个舞台呢?
既然是一个舞台,那就要了解角色,而法官一定是双方都想了解的角色,法官是怎么想的?他的逻辑思维是怎样形成的?想要了解法官,先要了解人性。受感情支配是人的天性,尽管是无意识的。一种无法抗拒的人性倾向就是对他人的偏见。人类不一定是理性的动物。我们对他人做出带有感情色彩的定位,就回去寻觅理性的证据来证明这些定位是合情合理的,以使这些信息与我们的印象相符合。
法官其实就是你和我。也像是一台自动售货机,民众投进去的是诉状和诉讼法,吐出来的是判决和法典上抄出来的理由。但法官不是机器,而是拥有感情和好恶的常人,不可避免地会受到偏见的干扰,他不会像你和我那样热爱同一个案件,在他眼里,案件就像是一份需要按时完成的作业。
法官也是不同的。民事法庭更重视公平正义,保护弱势群体。商事法庭更重视意思自治,保护交易安全。学界出身的法官,对出庭律师更苛刻,对期限和其他程序规则要求更严格。律师出身的法官更能洞悉时间、金钱以及当事人给律师的压力。不同层级的法官,从基层法院到最高法院,法院会越来越重视裁判结果导致的指引作用,而非解决个案纠纷。男法官更看重“自信和效率”,女法官更欣赏“真诚和善解人意”,是不是更有趣呢。
法官的背景、经历以及知识结构对案件的裁判也会不同。请记住:人们都钟爱自己想出来的东西,每个人都是有偏见和先入为主的,公正无私的法官是司法的理想。
大多数法官并非被动地采纳证据,而是会看这些想法与他们已有的生活理念有几分契合,与脑海中已构建的案件事实有几分一致。
尽管常规司法决定看上去都是法条主义驱动的,但法官绝非仅适用法条规则或有什么独特的法律推理模式,他们不是发条主义者。法官的偏好或法律以外的因素,例如法官个人特点以及生平阅历会塑造他的司法前见而直接塑造他对案件的回应。
怎么了解法官,有什么方法吗?可以通过法官的文章、演讲、书籍、裁判文书来了解其立场和倾向。观看法官过去的相关庭审录播来了解其审判风格。将庭审情况与裁判文书进行对照。人际关系也是了解法官的窗口。通过这些了解来预判法官可能关心的问题、归纳的理由。
当事人越来越多出现在法庭上,因为法官更相信当事人的陈述。当事人的形象就很重要了。开庭前,让委托人穿着预备出庭的衣服来办公室,以便调整。在法庭附近不要抽烟、不要嚼口香糖,法官进来和出去的时候,要起立;避免与律师窃窃私语;不要在旁听席上插话或递纸条。尽量不要佩戴珠宝。必要时让当事人或适合的资源出庭。
尊重对手。一个好律师会非常重视研究案件事实,而伟大的律师则研究对手。著名的哈佛精神是“不惜动用所有手段,从对手的每一个漏洞中寻找制胜空间,为被告辩护。”
朱可夫说“我不知道德军将要行动的计划,但根据对手情况的分析,他们只能这样,而不会有别的选择。”
所以说:知己知彼,百战不殆。我方的优势、对方的优势,我方的弱势、对方的弱势。就像月球的正面和背面,除非你已经了解对方心中的事实,否则不可能真正了解自己的事实。
模拟法庭是朱日和,而不是阅兵式,应该挑选最强悍的对手。
让对手的行为激起法官的不公正感。真正的法律是你母亲在你小的时候曾经教你的,什么是对,什么是错;什么是公正和不公正。这些才是法官在裁判案件时真正适用的法律规则。人类具有与不公正现象作斗争的本性。
律师终于登场了。律师和演员是血亲。英国皇家大律师爱德华说:“不错,我没有面具,没有满挂钓钩的渔线,没有黑布,也没有用来帮助产生幻觉的泛光灯;但我必须从人们的悲欢、奋斗和经历中,创造出一个活灵活现的情景,以便让别人能够感觉到它,理解它,这就是辩护。”
律师在法庭上的角色扮演。我很诚实而且熟知法律;法官应该相信我;我认为我的委托人的主张是正确的;法官应该作出有利于我的委托人的裁决。
建立个人印象。如着装,更重要的是你的内心,是否真诚、自信、可靠、高效;避免巴结、狡诈、世故、油腻。
专业是信任的基础。没有专业,就没有相信,更谈不上自信,只是迷信。要在法官和律师群体中赢得专业、严谨和诚实的名声,这些名声价值连城。
专业和艺术都来自反复学习,加强团队内训。有人可不堪言,有人乐此不疲。
树立信念感,相信你的案件。律师必须努力将自己的信念输入到法官的心灵深处。要当好律师最有效的方法就是相信你的案件,如果你不知道你正在做什么,或者你怀疑你所做的事,你的肢体和声音将出卖你。
信念感会激发你定要使“正义”变为现实的热情和激情,让法官的判决为正义方主持正义。律师的信念会使得律师与困难做殊死搏斗,能够用真诚来打动法官的心。
保持健康和活力。案件的审理在对抗、高压下持续进行,是对体力和意志力的严峻考验,很多律师在庭审后期注意力分散,反应迟钝,几欲先走。
法庭艺术:
学会讲故事。故事比单纯的法律更深入,人类通过故事了解世界。一个内容丰富的故事,犹如一片丛林,感觉上有些杂乱,但一个简单的图表就能告诉你案件的梗概,每一个案件都是如此。一个好的故事就像是一个打磨的很好的笑话,简洁有力,印象深刻,朗朗上口,但你不可能不记住它。在团队内部将基本案情反复介绍是非常重要的。
“聚光灯”效应。法庭上打开成功之锁的钥匙,就是把法官的注意力从头到尾都集中在你的案件的关键点上。为了达成这一目标,你必须挑出你案件的基调、主线或主题。“头脑感兴趣的,头脑就予以考虑,头脑不感兴趣的它就不考虑。头脑所专心致志,它就会相信。而头脑所相信的,一定会采取行动。”学会攻防转换,避免对方拖延时间。
激情三点。对我方最有利的点,对方最大痛点,原审判难以自圆其说的漏洞点。法官对于律师化数星期潜心研究的案例往往是陌生的,呈交给他的案件往往是良莠不齐,法官得区分精华与糟粕,重要的与无关紧要的,而没有记住所有证据。一根针捅破天如一个利息计算错误的再审案件。
斟酌你的措辞。律师应该是最擅长文字语言的大师,斟酌推敲文字十分重要,正确的措辞可以创造出一种视觉形象,从而影响法官思考问题方向。我们的讲稿经过十余次的斟酌,力求传递干货的造句同时富有生趣。
重复重点内容。没有任何法律禁止重复。信息传递效果与信息传递次数成正比例:重复可加强对信息的接受力,一个人接触信息传递的次数越多,劝诱的影响就越大,更易认同。
合理安排顺序。最初效应与近期效应。首尾的事物要比中间的事物易于牢记。初次印象容易形成路径。然而,审判时间越长,对初次印象的记忆就越模糊,即最初效应会被削弱,结果最后的印象往往变成最强烈的印象,即近期效应。1、在案件陈述中,将重要的事情放在开头和结尾;2、在举证过程中,同一组证据内,将有趣、新奇、容易记忆的证据放在开头,而将枯燥的证据放在结尾;3、在文书撰写中,将核心的观点放在首、尾:总-分-总的形式。
给故事贴上标签。在庭审中,主题和标签是你希望法官接受和采纳的心里暗示,一旦你形成对案件的看法,你就需要将它浓缩成为主题和标签。使用形象化的语言,要对着眼睛说话,使用的词语要能让人们看见你说的内容。例如:托盘交易、融资性贸易,通道业务。
最好的办法是比喻。比喻是达到理解的最短路径,法官更容易通过熟悉的事物来理解复杂的案情。例如新娘与伴娘,土地相邻权。
出庭的准备:
准备是一切的一切。充分准备的过程是不断探索的过程,它是参与庭审最重要的部分。所有其他特征,如即席演说,奔放的热情、丰富的想象、精准的措辞,灵活的表情,这些都是卫星,它们围绕着同一个太阳旋转,这个太阳即是充分准备。
证据
事实不会从窗口飞进来。“你必须把你的整个辩护建立在事实之上,可这些事实永远不会从法庭的窗口飞进来,相反,这些事实得用脚硬拽进来”--路易斯.尼察
一个赢面很大的官司可能会输,而一个赢面很小的官司可能会赢,我们不能怪裁判混乱或程序不公,有可能仅因为法官只对他们感受到的刺激,这些刺激是来源于他接收到的证据。
律师应该是一个充满好奇的考古学家。与当事人充分沟通,了解事实,搜集证据;录音、录像证据的采集:时间、身份、载体;证据保全:EMS记录;不要过早地给案件定性,保持可能性和想象力,经验主义;证据的组织要分层次,有侧重,有取舍;不要偷懒。
避免矛盾、不利证据。第一,我的狗是用链子拴在屋里,链子没有长到可伸展到道路上去,因此我的狗不可能咬了原告。第二,我的狗是一条老狗,它根本没有牙齿,即使咬了原告,也不可能对原告造成伤害。第三,我根本就没有狗。例如:审计报告。
证据的呈现形式。可视化;贴标签,荧光笔标注重点内容,便于查找,呈现、回顾,以达到最好的庭审效果;不要散乱地装在档案袋中。没有什么比律师不断翻找东西更能削弱法官的信任感了。
做好音频视频资料的呈现准备。绝大多数录音、录像证据会庭后质证,如果证据非常重要,需要提供条件便利以供法官当庭查验。
不同呈现、不同效果。某母亲丢了孩子,打电话报警,警方调查后认为其有杀害自己孩子、慌称丢失的可能。法庭上辩方律师要求当庭播放出警录音,控方律师不同意,最后改由法警宣读报警记录。
阅卷
阅卷并不枯燥,其实大有文章。审阅庭审笔录,询问笔录,答辩意见,代理意见,质证意见、关注划线、折角、标注等痕迹,预判法官重点关注的问题,关注是否存在自认。细节之处有天使。
法律检索
检索报告要简要、重点突出。在激烈的法庭征战中,冗长的法律摘要通常不会有人去读,简明的法律摘要则截然不同:就是这样,答案很明显,我已经做了大量的功课,我确信这就是正确答案,只需看一下,你马上就知道什么是正确的裁判了。法官是会看的。
备忘录
好记忆不如烂笔头。每天,都会有律师走出法庭后后悔:“哎,我忘了问这个问题,我忘了争辩那一观点。”法庭上律师根本没有时间停下来思考。
信息运动的顺序不是从律师的头脑直接传达给法官,而是从律师的头脑里转移到备忘录上,经过组织、整理、润色,然后传递给法官。
当你在高铁、在飞机上,对案件由想法时,及时记录下来。形式:活页纸、卡片。带着准备充分的备忘录,你在法庭上会赢得更多信任。
下部
开庭陈述:
你需要与你的对手竞争。经过庭前准备,两方律师都带着充足的弹药来到法庭,固执的想干掉对方。法庭上其实存在三个事实:“记住,你在与你的对手竞争,比谁更能描述一个更为可信的、真实事件的画面。如果你能让法官以你的方式来想象事件,你就很有可能获得一个对你有利的裁判。”(托马斯.A.马沃特)
但做到这点并不容易:受到时间、压力、专业、规则,认知习惯、注意力、判断力、记忆力限制,没有任何人可以在法庭上完全展现,所有人都处在信息不对称中。
试着把开庭陈述分成两个阶段。第一阶段:第一分钟,开门见山(全景、性质、责任)。例如:麦肯锡电梯理论,山西焦炭合作案件。
第二阶段:其余时间打好地基(给法官留下清晰的路径,此后庭审能在此基础上展开)【最初效应】
不要拘泥于细节“贪多嚼不烂”。突出故事核心和关键点,精简因果关系,淡化间接关系,协同关系、环比关系。引导向我方有利的争议焦点。
尝试眼神交流自然表达。埋头读稿,往往会演变成各看各的,各想各的。读稿容易使用书面语,长难句,欠缺真诚,且显得不熟悉案情。准备不足。
自然的表达能让人放下戒备心,接收信息更有效率。语音语调、轻重缓急:我们的声音就是荧光笔,通过音量大小、音调高低、停顿把法官的注意力吸引到重要的部分。
平行逻辑好于扇形逻辑,短句胜于长句。短句简单、明确,更适合口头表达。
不要戴着镣铐跳舞。学会法言法语,但不要拘于法令法律。切忌在法庭上过于追求名词、动词的句子的准确性而忽略了表达的自然。越追求,越苛求,记录不是出庭的目的。
法官打断发言怎么办?法官和律师是职业共同体,应当互相尊重和体谅。但法官是法庭的国王,全世界都一样。把断的理由:法庭秩序、习惯、不认可、已认可、机械重复、未抓住重点、答非所问、对庭审程序的理解、情绪、办案压力等。适应我们不能改变的,改变我们能够改变的,想想这门课,讲究法庭艺术。
法庭调查
让法官看明白你的证据。事实胜于雄辩,事实也需要雄辩。提交证据应当逐一分类、编号,写明证据来源,证明对象、证明目的,签章注明日期,并依照对方当事人提出副本。《证据新规》19条
准备清晰复制文本,确保提交法庭的所有证据文本清晰度一致,标注重点内容。结合证据的举证意见更重要。
证据可视化、通俗化。避难就易是人的天性,如果证据过于复杂,难以理解。听者就会投向另一方的怀抱。通过图表,照片等可视化手段,通过类比等表达方式,让复杂的专业事实更容易理解。
证据的三性,是最简单也是最复杂的问题
真实性:形式真实。(原物、复印件是否相符)与实质真实(内容)
关联性:形式关联(证据资格、最低联系)与实质关联(证明力)。
合法性:主体、收集方式、程序、形式。
有无严重侵犯他人合法权益,有无严重违背公序良俗。
质证还可以从这些入手:
1、合同标注的时间、地点、编号、签名样式,账户信息、印章格式/位置、骑缝章是否相连、字号和行距是否一致,有无拆分重新装订。
2、视听资料的来源,版本、形成原因和条件、载体;
3、证人与当事人关系,是否旁听、作证能力
4、不同证据之间是否存在矛盾之处等。学习《证据新规》书证提出命令、自认制度。
敢于挑战所谓的专家意见。产品质量责任、建筑工程合同纠纷普遍适用。鉴定人故意做虚假鉴定等行为在一定程度上普遍存在。
在国外并没有鉴定意见这样独立的证据形式,它只是专家意见。
在国内,鉴定意见有时候变成了以鉴代审。《证据新规》增加了鉴定人承诺书。
挑战:资格、委托鉴定的内容和要求,鉴定所依据的规则和方法。
鉴定书异议规则(申请鉴定人出庭)。
不知道什么阶段该说,那现在就说。中国与美国。事实及法律问题如此接近,以致两者不可能再截然划分。如案件事实只能以本身已包含法律评价的描述时,此时的事实认定本身就是法律判断。---卡尔拉伦茨
不同方式:图表、证据、详略等灵活重复已方观点。
法庭辩论
人脑不可能同时接纳两个相反的意见,后发表意见的一方必须先驳倒在先一方的主张,将那些对己方不利的观点从听着头脑中清除,腾出空间,然后再用自己的观点将腾出的空间填满。(亚里士多德)
破只是手段,立才是目的:充分论证己方观点才是获得胜诉的重点。
争议焦点是通往判决的十字路口。庭前对争议焦点要有预判,诉讼请求不等于争议焦点。总结争议焦点应当适度聚焦过大过小均会模糊重点。过于聚焦会看不到案件的全貌,过于宽泛会忽略细节,真正的重点难以突出,易被别的事实掩盖掉。举例:在不同的赛场比赛。
争议焦点的确定,可能影响诉讼结果。举例:争议焦点一:签订合同的行为是个人行为,还是职务行为?争议焦点二:签订合同的行为,是代表公司的真实意思表示?
关键时刻要补充。对于法官归纳的争议焦点,及时礼貌地提出补充意见。削足适履是痛苦的。各方当事人对于本庭总结的争议焦点是否认可?是否有补充?回答:同意,但是建议将....进一步明确为...。或者回答:同意,但是建议增加......。
不要和法官辩论。“如果你想与佛对着干的话,首先你得练就一双金拳头。”
在赛场上激怒裁判是不明智的,你要始终明白,你的竞争对手是对方,而不是裁判。
法官的一句话并不是最终的裁判。但与他辩论可能会激化他的意见。
试着把法官的话替换成“对方的主张”。
法条是最有力的说理工具
满嘴的仁义道德,一肚子扔找不着法条。
别忘了,法官也是要交作业的。单纯的故事和道理是不能变成判决书的。
直接援引具体法律条款,更符合判决书中三段论的要求。
台上一分钟,台下十年功,平时要养成背法条的习惯。
了解预防这些辩论方法。滑坡理论、偷换概念、诉诸怜悯、同理反抽、逻辑设限、两难推理、虚假前提。
以繁打简与以简打繁。基于不同的立场和诉求,在诉讼中,可以选择:将所有法律关系、问题全部呈现给法庭。或者:高度的提炼,优先强调我方的故事和举张,聚焦案件核心问题。例如融资性、贸易通道业务。
最后陈述
有阳光就要灿烂。判如所请:鸣锣收兵。或者,抓住最后的机会:总结陈词、突出要点,查漏补缺,及时修正,案件的升华或延伸(风险、困难、危害性)。通过近因效应、强化记忆,争取法官最后的印象。
每一场庭审都不容易。主人公面临的问题,也是我们面临的问题。作为民商事诉讼律师,放在我们面前的,鲜有泾渭分明的简单案件,更多是影片中展现的复杂局面,需要复杂事实摸索与重视,需要价值观的主张和比较。每一场庭审都不容易。
那么,面临并不容易的庭审,我们回顾一下,看看可以怎么做?
庭审模式、法庭、法官、对手、当事人、律师、讲故事、贴标签、“聚光灯”、激情三点、措辞、重点、顺序、比喻、证据、阅卷、法律检索、备忘录。
开庭陈述两阶段、平行逻辑、短句、表达自然
法庭调查、可视化、通俗化、证据三性、敢于挑战
法庭辩论破与立、争议焦点、辩论技巧、尊重法官、最后陈述。
要做的这么多,却挣得那么少,我们要善待自己,在工作中寻找更多乐趣,享受中国法庭艺术之美!