作者： 周邯    国浩律师事务所

近年来，我国融资租赁行业飞速发展，机构数量与业务规模均有较大的提升。融资租赁企业管理信息系统数据显示，到2014年年底，我国在册运营的各类融资租赁公司2,134家，比年初增长84.76%。作为生产性服务行业，融资租赁业发展空间巨大。不过，融资租赁企业特别是中小融资，往往面临资金渠道狭窄的困境。[1]融资渠道单一，日益成为融资租赁行业进一步发展的瓶颈。而租赁资产证券化，则为该瓶颈的打破提供了创新解决方案。从资本信用向资产信用的转化，拓宽了融资租赁公司的融资渠道。银行间债券市场以及证券市场融资的放开，降低了企业融资成本。而在具体融资租赁资产证券化操作过程中，往往会面临一些法律问题，例如基础资产的合规性判断与基础资产风险隔离等问题。本文拟结合笔者近期参与的某融资租赁资产支持专项计划项目，就上述问题展开分析。

某融资租赁资产支持专项计划（以下简称“专项计划”）的基础资产为原始权益人依据融资性售后回租合同对承租人享有的租金请求权和其他权利及其附属担保权益。计划管理人为某资产管理有限公司，系证券公司依法设立的全资子公司，持有中国证监会核发的《中华人民共和国经营业务许可证》，具备客户资产管理业务资格。

专项计划的法律关系如下：

在整个交易环节中，认购人通过与计划管理人签订《认购协议》，将认购资金委托计划管理人管理，计划管理人设立并管理专项计划，认购人取得资产支持证券，成为资产支持证券持有人。计划管理人根据与原始权益人签订的《资产买卖协议》的约定，将募集资金用于向原始权益人购买基础资产，即原始权益人在专项计划设立日转让给专项计划的、原始权益人依据租赁合同对承租人所形成的租金请求权和其他权利及其附属担保权益。资产服务机构则根据《服务协议》的约定，负责基础资产对应的应收租金的回收和催收，以及违约资产处置等基础资产管理工作。监管银行根据《监管协议》的约定，在回收款转付日依照资产服务机构的指令将基础资产产生的现金划入专项计划账户，由托管银行根据《托管协议》对专项计划资产进行托管。当计划管理人根据《计划说明书》向托管银行发出分配指令时，托管银行根据分配指令，将相应资金划拨至登记托管机构的指定账户用于支付资产支持证券本金和预期收益。

为了增强证券化产品的流动性与安全性，在降低发行成本的同时促进相关产品的销售，大部分资产支持专项计划会采用信用增级措施。其手段有很多种，主要可以分为内部信用增级和外部信用增级。内部信用增级主要由资产证券化交易结构的自身设计来完成，外部信用增级主要由第三方提供信用支持。[2]在本专项计划中，两种信用增级措施均有采用。

首先是内部信用增级，该计划主要有以下几个安排：1、超额抵押机制，基础资产对应的应收租金余额为80,119.98万元，优先级资产支持证券的预计发行规模为70,000万元；2、优先/次级分层机制，优先级资产支持证券总规模70,000万元，次级资产支持证券2,000万元，次级资产支持证券由原始权益人认购；3、原始权益人差额支付安排，原始权益人对专项计划账户内可供分配的资金不足以偿付完毕当期优先级资产支持证券的本息的差额部分承担补足义务；4、原始权益人赎回机制，当有基础资产不符合资产保证时，原始权益人应以自有资金赎回不合格基础资产。其次是外部信用增级措施，即担保机构担保安排。若差额支付承诺人无法按照约定在差额支付承诺人划款日进行补足，则计划管理人在启动担保日向担保机构发出履行担保义务的通知，担保机构根据《担保函》履行担保责任。

根据《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》的相关规定，基础资产，是指符合法律法规规定，权属明确，可以产生独立、可预测的现金流且可特定化的财产权利或者财产；基础资产可以是企业应收款、租赁债权、信贷资产、信托受益权等财产权利，基础设施、商业物业等不动产财产或不动产收益权，以及中国证监会认可的其他财产或财产权利；基础资产可以是单项财产权利或者财产，也可以是多项财产权利或者财产构成的资产组合。

上述案例中，专项计划的基础资产为原始权益人对11位承租人的11份售后回租合同享有的2015年2月1日至2018年1月31日的租金收益权和其他权利及其附属担保权益。由于租赁协议规定了承租人必须履行偿还应收租金的义务并承担与租赁资产相关的经营费用及损失赔偿，而租赁协议因其强制约束性使未来现金流的稳定性得到了保证，此外，因为租赁项目分期支付既定金额的租金，这就使得未来现金流具有可预测性。[3]因此，租金收益权和其他权利及附属担保权益属于可以产生独立、可预测的现金流且可特定化的租赁债权组合，具备基础资产的基本特征。下面就实务中如何判别基础资产是否合规展开分析。

因融资租赁业务的特性，一般而言，很少以融资租赁关系当中的实物作为资产证券化的基础资产，大多以债券与收益权为主。正因为如此，基础资产的真实、合法、有效，除了与售后回租合同、担保合同、抵押合同的规范与有效密不可分外，也与债务人以及权益人身份的合规性相关。

具体到实际操作中，首先应该核查承租人及原始权益人：1、是否为依据中国法律法规在中国境内设立且合法存续的企业法人、机关法人、事业单位法人或其他组织；2、是否存在以下情形：重大资产转让、申请停业整顿、申请解散、申请破产、停产、歇业、注销登记、被吊销营业执照、涉及重大诉讼或仲裁；3、是否已取得从事融资租赁业务的许可授权，是否符合融资租赁相关法律法规对于融资租赁公司主体资格的强制性规范。

其次，需进一步核查基础资产对应的《融资租赁售后回租合同》及相应的担保、抵押合同：1、形式及内容的规范性，包括但不限于是否具备合同的基本条款，是否基于双方真实意思签署，履约双方是否均已取得签署该协议的批准与授权，签章是否完整，条款内容是否违反融资租赁相关法律法规的强制性规范；2、履行的真实性，包括但不限于相关租赁物是否均已起租、到期租金是否均已足额支付；3、关于债权转让有无特殊规定，是否需取得承租人的书面同意，方可转让基础资产；4、承租人在合同项下是否享有任何主张扣减或减免应付款项的权利。

同时应当穿透核查基础资产对应的租赁物的权利归属及其负担情况，原始权益人是否已取得租赁物完整的所有权并办理所有权的登记公示手续（如需），租赁物是否已设置任何抵押、质押等权利负担，是否存在所有权争议或被司法机关查封、扣押的情形。对于融资租赁项目，可通过中国人民银行征信中心建立的融资租赁登记公示系统（http://www.zhongdengwang.com）查询融资租赁业务的出租人信息、承租人信息、租赁合同号码、租金总额及主要租赁财产。

资产证券化业务基础资产实行负面清单管理，基础资产应当符合《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》等相关法规的规定，且不属于负面清单范畴。因此在实际操作过程中，应根据中国证券投资基金业协会在基金业协会网站及时公开发布负面清单，逐条核查基础资产是否属于负面清单的范畴。根据现行有效的《资产证券化业务基础资产负面清单指引》，主要从以下三个方面进行核查：

其一，核查基础资产（债权）的债务人。通过核查债务人是否属于依据中国法律法规在中国境内设立且合法存续的有限责任公司、股份公司、合伙企业等企业法人，确认其是否属于地方政府及其部门和机构等，若属于，应进一步核查是否存在PPP项目；通过核查债务人的股东及股权结构，是否根据国务院相关文件规定，由地方政府及其部门和机构等通过财政拨款或注入土地、股权等资产设立，判断间接债务人是否为地方政府；通过核查是否承担政府投资项目融资功能，判断是否属于地方融资平台。其二，核查基础资产（债权）对应的标的物。是否属于：矿产资源、土地、因空置等原因不能产生稳定现金流的不动产、待开发或在建占比超过10%的基础设施、商业物业、居民住宅等不动产。当地政府证明已列入国家保障房计划并已开工建设的项目除外。其三，核查基础资产是否属于不能直接产生现金流、仅依托处置资产才能产生现金流的基础资产。如提单、仓单、产权证书等具有物权属性的权利凭证；核查基础资产从法律界定及业务形态是否属于不同类型且缺乏相关性的资产组合，如基础资产中包含企业应收账款、高速公路收费权等两种或两种以上不同类型资产。

若基础资产为信托计划受益权，还需核查信托计划的最终投资标的不属于负面清单的范畴。若资产组合中存在部分资产不属于负面清单范畴，则不应入池，同时可以在《标准条款》的合格标准中增加负面清单的相关条款作为基础资产的遴选标准。

基础资产的风险隔离，核心在于基础资产的转移必须构成法律上的真实出售，原始权益人将合法拥有的基础资产有效转移给SPV后，该资产的信用风险即与原始权益人的破产风险相隔离，即使原始权益人破产，基础资产也不属于破产财产。原始权益人采债权让与的方式，将基础资产转移给SPV。鉴于我国现行的法律制度体系未赋予SPV独立的主体资格，由设立SPV的计划管理人与原始权益人签署相关资产买卖协议。根据《资产买卖协议》的约定，在专项计划设立之日，原始权益人将自基准日（含该日）起至基础资产到期日（含该日）基础资产的全部所有权和相关权益均转让给计划管理人。原始权益人将其合法拥有的、债权性的基础资产转移给代表专项计划的计划管理人，与此有关的权利、收益及风险亦将届时同时全部转移。

1、基础资产归属于资产证券持有人

《证券公司客户资产管理业务管理办法》第十一条规定，证券公司为客户办理特定目的的专项资产管理业务属于客户资产管理业务。《证券公司监督管理条例》第四十五条和第四十九条规定，证券资产管理业务所产生的收益由客户享有，损失由客户承担，证券公司可以按照约定收取管理费用，证券资产管理客户的委托资产属于客户。《标准条款》约定，计划管理人接受认购人的委托设立专项计划，将认购资金用于购买基础资产，并以该等基础资产及其管理、运用和处分形成的属于专项计划的全部资产和收益，按专项计划文件的约定向资产支持证券持有人支付。根据前述法律法规的规定及《标准条款》的约定，计划管理人与认购人为委托代理关系，计划管理人接受认购人的委托，使用认购资金购买基础资产，设立专项计划是开展资产管理业务的一种方式，基础资产的所有权归属于委托人。

2、资产支持专项计划的设立使基础资产具有独立性

《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》第四条规定，资产支持专项计划，是指证券公司、基金管理公司子公司为开展资产证券化业务专门设立的称特殊目的载体。《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》第五条规定，因专项计划资产的管理、运用、处分或者其他情形而取得的财产，归入专项计划资产。因处理专项计划事务所支出的费用、对第三人所负债务，以专项计划资产承担。专项计划资产独立于原始权益人、管理人、托管人及其他业务参与人的固有财产。根据张国平教授所著《论我国资产证券化中的特殊目的载体》一文，通常的学术定义和美国、台湾、韩国等国家的法律规则表明，特殊目的载体(SPV)必须有法律人格，但在我国现行法制下难以实现。[4]因此在现行法制下理解上述法律法规，可以先将是否应具备法律人格搁置，以资金池的概念类比资产支持专项计划，基础资产按照协议的约定，在条件生效后入池，独立于原始权益人、管理人、托管人及其他业务参与人的固有财产，进而实现风险隔离。

根据《合同法》第一百四十二条对买卖合同风险转移之规定，基础资产及其收益与原始权益人的财产进行了有效的隔离。根据《标准条款》及相关协议，在专项计划存续且发生权利完善事件前，租赁物件所有权仍归原始权益人所有。在此情形下，若原始权益人发生破产，则按照《破产法》第三十条的规定，租赁物件将被作为原始权益人的财产被认定为“债务人财产”，并在原始权益人被人民法院宣告破产后成为原始权益人的“破产财产”。为降低如上风险，专项计划中设置了“权利完善事件”，并作出相应安排。根据《资产买卖协议》的约定，若在专项计划存续期间内，原始权益人发生丧失清偿能力事件，原始权益人应当在事件发生后的5个工作日内应采取如下措施完善计划管理人所取得的权利：将基础资产对应的租赁物件的所有权份额转让给计划管理人，并于30个工作日内办理完毕共有所有权登记（如需）；向承租人、租赁物件回购承诺方、担保人、保险人发出权利完善通知，将基础资产所对应的租赁物件权属部分转让的情况通知前述各方，并协助买方办理必要的权利变更手续（如需）。如上安排将进一步加强基础资产与原始权益人之间风险隔离的有效性。

租赁资产证券化作为一种新的融资模式，在便利中小企业融资，引导社会资金进入实体经济同时，也为融资租赁公司实现“资产出表”提供了特殊的交易安排。而资产出表可调整融资租赁公司债务结构，进而充分利用杠杆倍数扩大业务规模。[5]此外，随着2014年证监会、银监会相继推出资产证券化的备案制，专项计划的设计与债券的发行成本逐步降低，因此，融资租赁资产证券化前景较为广阔。

不过在具体的合规性安排与交易结构设计中，还是存在一些问题需要厘清。例如基础资产的合规性判断，除了关注售后回租合同、担保合同、抵押合同的规范与有效性之外，同时应重点核查基础资产对应的租赁物的权利归属及其负担情况，查实原始权益人是否已取得租赁物完整的所有权并办理所有权的登记公示手续等。其次，由于目前在基础资产的监管上，证监会采取的是负面清单模式，所以要及时关注负面清单的更新情况，同时，如基础资产为信托收益权时，还应当合理运用穿透原则，查实最终投资标的。最后，资产证券化之所以能够实现由企业信用融资转变为企业资产融资，其背后依靠的是有效的破产隔离机制。因此，在具体的方案设计中，应当严格遵守现行法律安排，明确资产证券化后基础资产权属问题。同时，为了提高破产隔离效果，专项计划可以设定“权利完善事件”。

租赁资产证券化为融资租赁公司提供了解决融资渠道和资本约束问题的途径，但租赁资产证券化在我国刚刚起步，还面临很多困难，需要多方共同努力克服。[6]至于其所面临的法律问题，本文依托一则真实案例，就融资租赁资产证券化的相关问题展开简单分析，希望对实务以及理论学习有所帮助。

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