随着房地产市场持续升温，房地产开发企业直接取得核心区域的土地难度增加。房地产开发企业与土地使用权人合作开发土地成为主流的开发模式。合作开发中提供土地的一方为控制风险，会在合作协议中约定开发风险由相对方承担。但是，房地产开发周期较长，市场变化大，加之政府相关政策调整后，房地产市场的价格容易产生大幅的波动。因此导致重大利益的调整而形成纠纷，引发诉讼。
在司法实践中，依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十四条的规定，上述合同约定往往被认定为土地使用权转让合同。如何认定这类合同的法律性质，对比分析最高人民法院两则案例，分析该类案件的裁判规则。
法 源
【案例一】
陈全、皮治勇诉重庆碧波房地产开发有限公司、夏昌均、重庆奥康置业有限公司合同纠纷案
最高人民法院：（2009）民申字第1760号民事裁定
【裁判规则】
《合作开发协议》约定提供土地一方收取固定利益，以该提供土地一方名义开展经营活动，但其对外承担经营活动的风险责任后，可要求其他合作方承担损失赔偿责任。应认定为约定其不承担经营风险，该《合作开发协议》中双方法律关系应依法认定为土地使用权转让合同。
【引用案例】
（一）案情概况
碧波公司、奥康公司、夏昌均称，法院认为碧波公司与奥康公司之间的法律关系为土地使用权转让关系，缺乏事实根据和法律依据，应认定为合作开发协议，向最高院提起再审。
（二）裁判要旨
奥康公司在与碧波公司联合开发过程中的主要义务是提供土地并办理相关手续，所分配的利益是18000平方米住房的包销款1980万元，不承担经营风险，符合最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定。
奥康公司主张由于项目是以其名义进行开发，因此其对外要依法承担此项目的全部责任。根据约定，即使奥康公司对外承担了项目经营活动的责任，其仍可以要求碧波公司和夏昌均对于该损失承担连带赔偿责任，因此，二审判决认定奥康公司不承担经营风险并无不当。
（三）裁判结果
驳回重庆碧波房地产开发有限公司、夏昌均、重庆奥康置业有限公司的再审申请。
案例来源：《最高人民法院公报》2010年10期裁判文书选登
【案例二】
深圳富山宝实业有限公司与深圳市福星股份合作公司、深圳市宝安区福永物业发展总公司、深圳市金安城投资发展有限公司等合作开发房地产合同纠纷二审案
最高人民法院：（2010）民一终字第45号民事判决
【裁判规则】
合作双方约定将一方的部分应得利益转让给另一方，但并没有完全约定只收取固定利益，仍有共担风险、共享利润约定的。双方法律关系仍为合作开发房地产，不属于转让土地使用权。
【引用案例】
（一）案情简述
富山公司提起诉讼，要求确认上述约定是名为合作建房实为土地使用权转让的合同。
（二）裁判要旨
《合作投资兴建三星花园合同书》明确约定双方权利义务是各自以其提供的土地、资金等作为共同投资条件合作开发房地产，并共享利润、共担风险。因此，该合同应定性为合作开发房地产合同。
《补充协议》虽约定福星公司将其按照上述合作合同书应得的商住楼以固定的价款转让给富山公司，但同时也明确了共同管理经营之宾馆、商场铺位是双方共同之固定资产，其产权及利润分成仍为福星公司占35％，富山公司占65％，由此可见，《补充协议》只是对《合作投资兴建三星花园合同书》约定的利益分配方式进行了部分调整，并没有完全约定福星公司只收取固定利益，而是仍包含了福星公司与富山公司共担风险、共享利润的利润分配约定。由于《补充协议》中约定的双方权利义务的性质仍然具备合作开发合同的特征，因此，《补充协议》亦应定性为合作开发房地产合同。富山公司主张双方签订的合同是土地使用权转让合同，与事实不符，依法不予采纳。
（三）裁判结果
驳回富山公司确认上述约定是名为合作建房实为土地使用权转让合同的诉求。
案例来源：《最高人民法院公报》2011年5期裁判文书选登
案例对比分析
上述两则案例同为一方提供土地、一方提供出资的合作开发模式。且提供土地的一方均通过向对方转让应分得的房屋建筑，收取了投资回报。
奥康案件中，奥康公司为规避项目开发的风险，约定出资方实际管理项目部，承担因此产生的法律责任。该约定虽然可以保障其不因合作项目出现损失，但将风险全部转移到出资方，明显不符合合作开发“共担风险”的必要条件，因此被法院认定为土地转让合同。
福星案件中，福星公司同样是为规避项目开发的风险，在将应得房屋转让给出资方后，又进一步约定双方共同组建管理公司，将部分房屋作为双方共有资产，共同管理，共同收取利益。虽然福星公司仅派员参加，但仍旧应依法承担部分的经营管理风险。因此法院认为并没有完全约定福星公司只收取固定利益，而是仍包含了福星公司与富山公司共担风险、共享利润的利润分配约定，从而认定双方仍属于合作开发关系。
结论
最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条明确了“共同出资”是合作开发房地产的前提，“共享利润、共担风险”是构成合作开发房地产合同的必要条件。当事人共同出资合作的目的即对合作成果所带来的经济利益共同分享。与此相对应的，合作过程的风险和不利后果也应当由双方来共同承担。
根据上述两则案例，可以看出最高人民法院在司法实践中，主要审查合同约定是否符合“共担风险”，即法院对合作开发房地产的认定，主要审查投资各方是否约定共担风险，对利润的分配形式没有做严格的审查。
