周吉高（研究会主任，上海建领城达律师事务所） 王敏（上海建领城达律师事务所） 发表于2013-02-18 阅读(8260)

(本文由上海律协建设工程业务研究委员会上传并推荐)

摘要：我国《合同法》第286条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定了建设工程承包人享有建设工程价款优先受偿权，但行使优先权的期限为6个月。但在司法实践中，有些已停工的“烂尾楼”工程，以后可能复工也可能不复工，实际竣工日期难以认定，那优先受偿权从何时起算？若停工状态持续至超过合同约定竣工日期后6个月，承包人是否还享有优先受偿权？各地法院的做法不一，存在较多争议。本文的作者查找了部分高院、中院的指导意见以及案例，对这些法院的做法进行了归纳。

一、自建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算

有些法院严格按照《批复》第4条的规定，承包人行使优先受偿权，若建设工程实际竣工的，自竣工之日起计算；建设工程未竣工的，自合同约定的竣工之日起计算。所以，针对“烂尾楼”工程，承包人主张优先受偿权，必须在合同约定的竣工之日起六个月内行使，否则将丧失优先受偿权。

上海市第一中级人民法院曾受理过一起案件，承包人与发包人因拖欠工程款产生纠纷，并引发停工，合同约定的竣工日期为2005年5月31日，工程实际未竣工，后承包人于2006年1月20日以追加诉讼请求形式向法院提出了优先受偿权请求。法院认为承包人主张日期与约定的竣工日期间已超过了规定的六个月期限，未支持承包人的请求。

二、自建设工程合同解除或合同终止之日起计算

有些法院在法律未明确规定的情况下，类推适用，若建设工程未实际竣工的，建设工程合同解除的或合同终止的，自合同解除之日或合同终止之日起计算。

《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第29点明确规定：在工程竣工验收合格前，建设工程合同被解除的，承包人对已完工程享有建设工程价款优先受偿权，承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程合同解除之日起计算。

江苏省高级人民法院曾再审过一起案件，承包人承建发包人厂房，合同约定竣工日期为2007年9月18日，约定的竣工日期期满后承包人仍在继续施工。2008年8月30日，双方达成协议，终止施工合同，并明确了工程款的结算方式和支付方式。2009年5月31日，承包人向法院起诉，请求确认对其承建厂房享有建设工程价款的优先受偿权，诉讼时工程未实际完工。法院认为双方于2008年8月30日已明确终止合同履行，此时承包人应及时主张优先受偿权，承包人于2009年5月31日起诉已超过行使优先受偿权的法定期间。

三、自停工之日起计算

若建设工程未实际竣工，且停工日期晚于合同约定的竣工日期的，自停工之日起计算。

《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第一点明确规定：发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的，工程实际竣工之日为六个月的起算点；发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点；约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。权利人未在上述期限内行使优先权的，建设工程价款优先受偿权丧失。

四、法律未明确规定的，放宽适用

在合同约定的竣工日期不明，工程也未实际竣工的情况下，适用《合同法》第286条规定，尽量保护承包人的优先受偿权。

最高人民法院曾审理一起建筑工程纠纷案二审案件。1998年，承包方与发包方签订建筑工程施工合同，约定工程总工期1020天，开工、竣工日期均未作约定。承包方进场后，完成大部分工程。2005年4月14日，承包方以发包方拖欠巨额进度款致使工程无法继续施工为由，书面通知发包方即日正式停工，施工合同解除。2006年5月11日承包人向一审法院主张行使优先受偿权。一审法院认为：工程未实际竣工，且双方未能就约定的竣工日期进行举证，因此，合同解除日视同竣工日，承包方已经超过优先受偿权的行使期限。承包方不服一审判决，向最高院提起上诉，最高院最终认定：工程尚未竣工，又未有约定的竣工日期，在法律未规定的情况下，应该从宽进行解释，尽可能的考虑到承包人的优先受偿权。最高院终审判决承包人工程价款享有优先受偿权。

在2011年最高人民法院召开了全国民事审判工作会议中形成的《全国民事审判工作会议纪要》中明确规定，如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。该规定说明最高院对工程价款优先受偿权的起算时间的标准进行了调整，即以合同解除日作为工程价款优先受偿权起算日。

五、 “286”司法解释的缺陷

我国法律对于建筑工程优先受偿权的立法本意是为了保护建筑施工企业弱势群体。建筑工程施工合同纠纷中最常见的纠纷就是拖欠工程款，这也是造成大量农民工工资被拖欠的主要原因。因此，《合同法》第286条特别规定了承包人的工程价款优先受偿权。同时为了防止权利人怠于行使权利，《批复》第4条规定在自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起6个月内行使。

但《批复》第4条与《合同法》第286条的规定存在冲突。

首先，工程款一般是按进度分批支付，如果合同约定的工程款的付款时间晚于工程实际竣工日期后6个月，那是否这笔工程款就天然的丧失了优先受偿权？事实上，根据《合同法》第286条的字面理解，该笔工程款理应享有优先受偿权。

其次，如果承包人因发包人拖欠工程款，在未到合同约定的竣工日期被迫停工了，此时，承包人向法院要求发包人支付工程款，按照《批复》第4条的规定，在条件上尚未成就优先受偿权，那是否承包人要等到合同约定的竣工日期到了之后，再另外起诉要求确认优先受偿权呢？同样，根据《合同法》第286条的字面理解，竣工日期到达之前就享有优先受偿权。

最后，对于烂尾楼工程，在烂尾一段时间后仍可能复工，现在假设在合同约定的竣工日期六个月后复工并最后竣工。假如在复工之前但是在合同约定的竣工日期六个月后承包人起诉至法院主张工程进度款优先受偿权，则按照《批复》规定丧失了优先受偿权。但是，如在复工并完工后六个月内主张优先受偿权，则又能获得法院支持。这显然违背了权利一旦丧失，除非双方另行约定或者另有法律规定外，不可能自行恢复的原理。

因此，《批复》第4条与《合同法》第286条的规定存在冲突。而根据司法解释不得改变法律规定之原则，工程价款优先受偿权行使期限起算点理应不得违背《合同法》第286条的规定。据此，笔者建议，起算日期宜规定为从被拖欠的工程款之合同约定的付款日期开始计算，当然，对于烂尾楼工程，则宜从合同解除或者终止之日起开始计算。

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