針對当前建筑行业借用资质、挂靠施工的实际情况，最高人民法院近日发布指导判例，借用资质的实际施工人有权直接与发包人进行工程价款结算。
案例简介：张三 以建筑公司名义向发包方出具《投标书》，以建筑公司委托代理人的身份签订施工合同，并自行组织人员、筹集资金垫款施工。嗣后,建筑公司认为,其是案涉工程施工合同的相对人及实际施工人,并以与发包方之间签订的《建设工程施工合同》为依据，诉请发包方向其支付工程款。
最高人民法院裁判观点
建筑公司主张张三系公司的分公司负责人,本案工程施工主体实际为建筑公司，但其未能提供对案涉工程进行实际施工的证据,亦不能提供聘用任免社保关系、工资关系等证据证明张三系其单位员工。根据本案查明的事实,张三以建筑公司分公司的名义向发包方出具《投标书》，以公司委托代理人的身份签订施工合同，自行组织人员、筹集资金垫款施工，从竞标投标、组织人员到实际施工的各个环节均实际参与,可以认定案涉工程系张三借用建筑公司企业施工资质承揽并进行施工，张三是工程实际施工人。
根据《建设工程司法解释一》第一条第(二)项没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项认定无效的规定,建筑公司与发包方之间签订的《建设工程施工合同》为无效合同，张三作为实际施工人有权与发包方结算。
退一步讲,即使合同有效,张三作为建筑公司的委托代理人，全程参与了工程投标、合同签订、组织施工等过程，发包方与其进行结算亦无不当。
