第五章 沉默的被告人、沉默的证人和麻木的陪审员

一、沉默与真相发现

接下来的论证逻辑：

有义务提供证词的三类主体：（也是能够引起特殊处理的沉默行为的三类主体）

被告人被逮捕后成为警察一个潜力巨大的信息源。

但是，法律保障被告人不必揭露自己的犯罪事实，包括进入最终审判时，他的沉默不会造成任何影响，不具有任何法律意义，道尔规则还要求不得告知陪审团沉默事实。法官还要指示陪审员被告人的沉默权。

总之，法院认为，被告人的沉默没有相关性。

（二）有些东西隐藏的证人

证人主张不自证其罪权利，法官也可以拒绝允许一名证人作证。走上证人席后，通常也要警告陪审团不得对其作证事项赋予任何意义。

（三）特权证人

根据与被告人关系免除作证义务。

面临的问题是：沉默是否会、是否有促进真相发现？沉默的价值如何？

二、沉默的被告人：问题

被告人的沉默权对警察的侦查工作、陪审团的事实发现工作产生了阻碍。

评价沉默权政策的核心问题是：其对错判无罪率和错判有罪率的影响。

问题：1.没有激励机制，激励被告人解释自己的故事；2.一系列强大的作证反激励措施。

作者认为，沉默的被告人没有认知上的正当理由。因为，沉默的被告人通过卸除被告人说话的义务并随后禁止陪审团对他的沉默赋予任何意义，更可能保护有罪的人免受定罪（增加错判无罪率），而不是保护无辜的人免受定罪。

对戈德伯格观点的评价与反驳：

1.不自证其罪特权有时会成为“罪犯的避难所”，但经常是“无辜者的保护伞”。

作者的反驳：这个观点经不起推敲，相反，许多明显愚蠢的政策会“为无辜的人提供保障”。

2.无此政策下被告人面临的“残酷的三难困境”：（1）承认罪行；（2）在宣誓时说谎并因此构成伪证罪；（3）继续保持沉默并面临藐视法庭罪的指控或者陪审团从其沉默中作出不利推论。

作者的反驳：此种三难困境对无辜的被告人是不存在的，正是有罪被告人将自己带进了这个三难困境。[if 

3.审判作为一个程序必须符合“公平竞技”精神，沉默权正是起到了这个作用。

作者的反驳：这恰恰是不符合刑事诉讼事实的，因为贬低事实重要性并强调同等“赢得比赛”机会的说法，只有在恰好有一半人是清白的情况下才适当。况且，现在的刑事诉讼也不是一个真正公平的竞技。真正的公平竞技中不会出现排除合理怀疑标准。

4.无论有罪与否，由第五修正案赋予的沉默权是一个更大的个人隐私权的组成部分。

留待第八章详细分析。

三、麻木的陪审员之不可靠的认识论

麻木的陪审员：阻止陪审团从被告人的沉默中作出合理的推论。

“麻木的陪审员”没有任何宪法依据。它是对第五修正案的曲解，由最高法在20世纪中期，在没有明确的历史范例和宪法先例的情况下被打磨出来。

考察其概念上的一致连贯性：

麻木的陪审员建立在两个论点之上：

1.如果被告人主张沉默权会受到陪审团从中作出不利推论的惩罚，那么被告人的沉默权将不是真正的权利。

2.法院必须抑制从被告人没有作证中作出“不利推论”，因为此种推论可能是带有误导性的或无效的。

    对此两方面理解：①被告人决定沉默预期是否有罪不具有相关性；②即使承认相关性，但是若不抑制不利推论，那么就会给予沉默超过其合理的证明力。

    作者评价：①否认相关性并不合理——对于从沉默中作出的不利推论为什么是不合理的，没有合理的解释。  相反，无视被告人的沉默是个错误，因为这会给陪审团评议造成重要影响，它会使得想象一个无罪故事的任务落在陪审员身上，而这个故事比被告人主动提供证词更加缺乏可信性。  此外，即使承认无辜被告人有时也会沉默，但是这也只能说明，沉默不是一个不会出错的有罪表征，而不能说明沉默与犯罪无关联性。正是因为存在这种相关性，才要求陪审员无视沉默。

    ②麻木的陪审员支持者认为陪审员抓住沉默被告人的沉默会直接作为有罪认定的正当理由，其实不然。陪审团也可能作出无罪判决，实际中也是如此。现有政策注定会产生错误判决，而废除该政策只是可能产生错误判决，因此应当以减少整体错误为目标，废除麻木的陪审员政策，回到格里芬案前的状态。    此前，英国、美国法院都给出了反对给予被告人沉默行为过度证明力的所有适当的警告，强调其微弱的相关性，以及不足以成为认定有罪的根据。

    ③民事诉讼中不存在麻木的陪审员政策，民事审判中宪法性沉默权并不禁止进行推论，那么，民事诉讼中是没有沉默权吗？抑或是沉默权本身并不反对从被告人的沉默中进行推论。

四、沉默的证人

沉默的证人：提供证言可能会导致其承担责任的证人也享有沉默权。

作者评价：沉默规则将会使有罪的人更可能被宣告无罪，无辜的人更可能被认定有罪。除非有令人信服的理由背离真相发现，没有任何一个以发现真相为目标的制度应当如此妥协。

一个对于评价被告人罪行具有关联性的信息被阻碍，将会产生有效但错误定罪的情况。此外，不对称的给予豁免权（检察官有豁免证人责任的权利，而被告人没有）则再一次强化了沉默的权利将会使认定无辜者有罪更为可能的倾向。

五、特权证言

特权证人：具有法律认可的特权信息并因此免于被讯问或询问的人。

特定种类信息的来源：1.多数：关系特权，即来自人际间的特殊关系，如：配偶、律师、精神病医生、社工、牧师、有些州；2.有时：信息本身，如：国家秘密、警方线人的身份、竞选投票行为。

理论依据：

关系特权的理论依据：保证特定关系人的相互信任及信任关系。法院认为，这是“更广泛的公共利益”的要求。

特定信息特权的理论依据显而易见，未作详解。

作者的评价和反驳；

特权关系和许多非特权关系之间的区分看起来是任意的。后者如：父母子女关系、会计师、记者、从事敏感问题的科学家（如性行为、犯罪行为）等。

以关系而非内容决定特权会带来奇怪现象：被告人告诉妻子的信息是特权信息，而子女、父母在场时告知的信息就不再是特权信息。被告人告知警方线人的信息可用作证词，但警方透露被告人与牧师的对话不可使用。

除投票行为外，特权都对真相发现造成阻碍。其经常会使认定有罪者有罪更为困难，有时也会使无辜者被定罪。

作者否认社工关系特权促进了公共利益（这是关系特权的一个理论依据）；律师特权不是为了开诚布公地狗哦那个，而是给一个有罪的被告人在辩护伦理所允许地及金钱能够购买的条件下最有力的辩护，但是这对于促进真实的无罪和有罪判决的目的没有意义。

特权都在禁止陪审团接触相关信息，但是这没有理论依据。或者要求陪审团不得从主张特权本身作出任何不利推论，这也是唯一与发现真实有关的论点。

我们必须清楚意识到，拥有特权的人到底是谁：除配偶特权情形外，拥有特权的人实际是患者被告人、忏悔者。因此，被告人有权利放弃这个特权，也因此陪审团从中作出不利推论是有合理根据的。边沁：法院一致牺牲了真相和正义（作者：认知成本），以追求“更大的社会利益”。麦考密克也有类似论断。

另有一种观点：取消关系特权不大会对审判结果造成什么影响，罪犯顶多不再告知相关主体自己的违法行为，因为没有了实质信任者。

作者的反驳：除了在律师-委托人特权条件下，多数罪犯似乎不完全清楚，或不关注作证特权法律关系。

六、结论

“或许存在沉默是金的情境。刑事诉讼不是这个情境。”[P186]

沉默规则使得真相发现非常困难。法院应当寻找路径，鼓励了解相关信息的人走到台前，如允许事实裁判者对被告人沉默作出自由评价；在证人主张特权时，告知陪审团真正的特权拥有者并允许她们自由赋予沉默以意义。

沉默权和特权关系赋予了有罪被告人强大的认知上利益，创生了对国家而言巨大的认知上的障碍。恢复认知平衡，就要允许陪审员对被告人的这种行为进行自由的评价。而1980年后的沉默权和特权关系削弱了微妙的平衡，使沉默规则成为发现真相的严重障碍。

于是我们可以认定：法院基本上不想让被告人说话。他们给予被告人沉默的保障，同时又将开口说话变成了一个可能会受到惩罚的选择，因而沉默成为了被告人的优先选择、甚至是一种美德。这是与追求判决准确性相悖的。