引言
刚刚过完传统的元旦佳节，最高院就送来了一分热腾腾的新年礼物，即《建设工程司法解释（二）》。看到这份礼物，我的第一意识是转发，让更多人知道。我想，这可能是我生长在一个成文法的国家，任何新的立法及司法解释，都必须关注，必须关心，这是一个职业习惯，看来是改不了了。接下来，我的第二意识，要学习，学司法解释的新规定，学司法解释的新变化。于是，就有了这份呈现在读者眼前的法条笔记，所思所想纯属一家之言，希望能够结合自身的知识积累和问题意识，带给渴望学习的法律人一份迟到的新年礼物。若有不足或者不对之处，尽请谅解。祝好！
（接上篇......）
第十四条 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。
一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。
解读：
本条主要解决“专门性问题鉴定”事宜。
首先，哪些问题，属于专门性问题，本条明确列举的如工程造价、质量、修复费用。除此之外，司法实践中，还有对工期、工程的利润等进行的鉴定。故在本条包含“等”的情况下，应对此做开放性解释。
其次，鉴定的启动。最高院制定了当事人申请+法院主动释明的结构，保障当事人的鉴定权利。当然，假如当事人在法院已经释明的情况下，存在三种情况：不申请、不支付鉴定费用、不提供材料，当事人将承担败诉风险。
最后，二审鉴定问题。最高院秉持着仁慈与二审严肃性的态度，在符合基本事实不清的情况下，发回重审或者查清事实后改判。这一立法用意在于回归案件的基本事实，回归鉴定意见本身属于查明基本事实的定位来处理，符合民事审判的理念和理论。
展望：
本条对鉴定范围、鉴定程序启动、二审纠错进行了较为科学的规定，但是如何理解第二款规定的“人民法院认为确有必要”，何种情况下二审发回重审，何种情况下查明事实改判，相应的鉴定启动放在一审、还是二审，还存在很大的不确定性。故需要对这些问题，进一步发现、归纳、分析司法判决，方可以提取操作性的裁判规则。
第十五条 人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。
解读：
本条主要解决“鉴定准许后，法院需要做的工作”事宜。
针对该问题，最高院确定了如下法院需要进行的工作内容：
1、确定鉴定事项；
2、确定鉴定范围；
3、确定鉴定期限；
4、组织对鉴定材料（存在争议）质证。
本条的规定，对于提出鉴定的申请人具有较为强的指导意义，因为在诉讼案件中，当事人关心的往往是鉴定的申请事项，对于其他事项却很少注意。如鉴定范围，全部鉴定，还是部分鉴定；如鉴定期限，鉴定什么时间段；鉴定的基础资料，包括哪些资料，有无争议等等。前述问题，都决定着鉴定能否启动？鉴定结果对己方是否有利。
展望：
建设工程鉴定问题，既有很强的专业性，又有很强的依赖性。故本条的规定，更多的是原则性、框架性的指导，在操作过程中，一定要注意搭配建筑专业人员和专业律师，搞好鉴定事项相关细节问题。
第十六条 人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。
解读：
本条主要解决“鉴定意见采信”问题。
针对该问题，最高院秉持着“未经质证的鉴定意见不能作为判案依据”的基本原则，肯定了当事人对鉴定意见的质证权。当然，若当事人对鉴定意见有争议，最高院针对一种常见情况，给出了解决方案，具体如下：
常见情况：鉴定意见依据了有争议且未质证的材料。
处理意见：
1、组织对前述材料质证
2、若经过质证不能作为鉴定依据，不采信鉴定意见；若经过质证能够作为鉴定依据，采信鉴定意见。
本条规定的这种情况，为诉讼当事人推翻鉴定意见提供了思路，只要你找到鉴定意见依据的材料存在未质证的程序瑕疵，且不认可该材料，可以达到推翻鉴定意见的效果。同时，该规定也给鉴定机构提醒，不要随便夹带私货，否则做了白做。
展望：
鉴定意见不被采信，存在多种情况。最高院仅仅规定一种情况及处理方案，显然是因为建设工程纠纷具有高难度、鉴定意见具有专业性的特征。同前一条的建议一样，一定要在鉴定意见的质证环节配备双保险：建筑专业人员+专业律师。
第十七条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
解读：
本条主要解决“建设工程优先受偿权的主体”问题。
针对该问题，最高院确定的主体是“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，这个看似准确的界定，实则存在模糊性，主要是如何界定这里“承包人”的范围。
根据本条的文义理解，与发包人直接签订了书面合同或者直接存在承包关系的承包方，应当属于本条的承包人。
其次，实际施工人与发包人不存在直接的法律关系，且其行使的权利也属于代位权，故应当否定其优先受偿权的主体资格。
最后 ，其他的分包人、转包人等中间的承包人，根据合同相对性原理，也不应当成为本条规定的承包人。
当然，在司法实践中，对于实际施工人是否享有优先受偿权，存在争议，有支持的，也有反对的。本条是否可以定分止争，需要拭目以待。
展望：
建设工程优先偿授权作为一种法定权利，需要依法确定其主体，本条目的正在于此。但本条的表述是否存在歧义，因为除了书面合同之外，还有事实合同；除了直接关系之外，还有代位关系。如何协调法律规定与社会现实的关系，实属不易。
第十八条 装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。
解读：
本条主要解决“装饰工程承包人是否是优先受偿权主体”问题。
本条的规定，不属于新的规定。实际上早在最高人民法院【2004】民一他字第14号回复函中已经有了规定，但是条文有点变化。在回复函中，除了排除装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人之外，还排除了承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的情况。
对此，笔者认为，后一种情况，实际上包含在了本法第17条规定中。具体理解时，需要注意。
展望：
本条系对以前司法意见的再次明确，值得肯定。但在司法实践中，装饰工程如何确定优先受偿权的增值范围，需要结合具体案例、具体项目确定。
第十九条 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第二十条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
解读：
第19条和第20条解决“优先受偿权的工程折现”问题。
最高院针对建设工程的折现事宜，区分了全部竣工质量合格与未竣工质量合格的情况，这两种情况下，承包人都可以将其承建的工程部分折价或者拍卖，优先受偿。
若对本条作相反解释，建设工程质量不合格的，则承包人无优先受偿权。故可知该规定的价值取向在于保证工程的质量，避免质量不合格工程流入市场，危害公共安全。
另外，工程质量合格与否，主要取决于承包人，若承包人施工的工程质量不合格，则其应当承受无法取得优先受偿权的责任，符合民法上的权责统一原则。
展望：
这两条的规定，首次提出只有质量合格的工程，承包人才能享有优先受偿权，坚持了建设工程质量至上的理念。故施工过程中，承包人一定要注意施工质量和管理，及时验收，取得合格证明。
第二十一条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。
承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。
解读：
本条解决“承包人优先受偿权范围”问题。
针对该问题，最高院继承和发展了原《批复》【2002年6月1日】的规定，具体如下：
1、继承方面
本条第2款，继承了《批复》第3条后半句，不过将原“违约造成的损失“变为”逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等“，表述更为具象。
2、发展的方面
本条第1款，改变了原《批复》第3条前半句的规定【包括工作人员报酬、材料款等实际支出的费用】，不再直接规定优先受偿权的范围，而是留给行政单位确定。
根据目前住建部发布的施工合同版本，施工合同价款包括了直接费用、间接费用、利润和税金，故可以肯定施工合同的利润将会纳入优先受偿权范围，从而扩张原《批复》范围。这一点在最高院发布的解释相关说明中有体现，具体见“关于建设工程价款优先受偿范围”部分说明。
展望：
本条的规定，最大的特色是公法与私法的耦合，让懂行的人来确定标准，体现了较为科学的立法技术。当然，相关的行政主管机关如何制定与本条衔接的规定，有待进一步观察。
第二十二条 承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
解读：
本条解决“承包人优先受偿权的期限”问题。
针对该问题，最高院制定了如下规则：
1、优先受偿权期限为六个月。
2、开始时间：发包人应当支付工程价款之日。
本条规定的开始时间，改变了原《批复》第4条的规定。现将两条规定的原文对比如下：
《批复》第4条:建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日
本条：发包人应当支付工程价款之日
针对这一改变，笔者持赞同意见。理由如下：
1、优先受偿权作为法定优先权，目的在于保障工程价款及时支付，而确保工程竣工。
2、现实中，经常发生工程竣工了，但发包人不给承包人办结算，导致六个月期限拖没了，造成优先受偿权形同虚设。
3、优先受偿权作为一种类似于形成权的权利，期间届满即丧失。只有在发包人应当支付工程价款的时候，承包人才有义务及时行使优先受偿权。
值得注意的是，这里的承包人的优先受偿权，是对承包人在整个施工过程中的价款请求权的保障，而非只有对某一次的价款进行保障。
展望：
本条的规定，纠正了之前《批复》的不科学，值得肯定。但如何确定发包人应当给付工程款的时间，尚需要结合约定、《合同法》规定及具体案件确定。
第二十三条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
解读：
本条解决“放弃或者限制优先受偿权约定有效性”问题。
针对该问题，最高院说了两层意思：
1、发包人、承包人可以约定放弃或者限制优先受偿权
2、假如该放弃或者限制，损害了建筑工人利益，则无效
第一层意思，解决了困扰司法实践的争议问题，即优先受偿权能否放弃或者限制。这里的规定，给出肯定意见，无疑弱化了优先受偿权的法定性。
第二层意思，在尊重意思自治的同时，注意民工合法权益的保障。而且这里采用的系《民法总则》第154条的恶意串通原理，值得肯定。但需注意的是，这里的他人是仅指建筑工人。
展望：
本条的规定，总体上值得肯定。但是如何判断“何为损害建筑工人利益”，是否仅仅包括拖欠民工工资的现象，有无其他情形，不无疑问。
第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
解读：
本条解决“实际施工人向发包人主张权利”问题。
针对该问题，本条在程序上和实体上均予以明确：
1、程序上
实际施工人是原告，发包人是被告，转包人或者违法分包人是第三人。这一点是否意味着，实际施工人可以不受其与转包人或者违法分包人存在仲裁条款的限制，也可以不受转包人或者违法分包人与发包人之间仲裁条款的限制。
2、实体上
实际施工人有权告发包人，且发包人要在欠付数额范围内对实际施工人承担责任。这个条款，肯定了发包人对实际施工人的直接支付责任，需要注意。
本条规定，无疑强化了实际施工人的权利保障。同时，还规定发包人承担支付责任的前提是查明欠付数额，这个限制在具体适用中，可能发生诸多问题：如转包人或者违法分包人不出庭、发包人与转包人或者违法分包人没有结算、发包人与转包人或者违法分包人恶意不配合等种种情况，都可能造成欠付数额不明。
展望：
本条的规定，实际上是对实际施工人与发包人之间的一个利益平衡。在肯定实际施工人直接请求权的同时，又设置了查明欠款数额的限制。具体司法实践中，法官如何取舍，如何分配举证责任，实乃是更为考验技术的工作。
第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
解读：
本条解决“实际施工人代位权”问题。
针对该问题，本条规定了实际施工人行使代位权的构成要件：
1、实际施工人对转包人或者违法分包人享有到期债权
2、转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权
3、怠于行为造成实际施工人损害
本条的理解，需要结合《合同法》第73条，尤其是诉讼主体的确定和法律效果。
展望：
本条的规定为实际施工人创设了另外一个诉讼请求权。针对如何解释本条与本法第24条的关系，笔者认为，这两条应当属于不同性质的请求权，实际施工人可以选择行使；也可以搭配行使。
第二十六条 本解释自2019年2月1日起施行。
本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。
本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。
最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。
解读：
本条解决“本司法解释适用，主要是溯及力”问题。
针对这一问题，本条确定了一个标准：即2019年2月1日前，案件结了，就不适用；案件未结（不论一审、二审），就适用。
这一标准与司法解释一的标准不一样，司法解释一第28条规定的标准是“施行后受理的第一审案件”，与此相比，本条的溯及力更强。
展望：
鉴于本司法解释对于很多问题，都进行了相对较为明确的规定。故在未来一段时间内，若是与本解释观点不一致或者以前意见不明确的未结建设工程案件，多半可能会等到2019年2月1日之后判决。毕竟在成文法国家里，立法改变三个字，司法判决可能要重新写。
