竞业限制，一直以来是用人单位为了维护自身权益而对劳动者做出的限制性规定。立法者在保护用人单位利益的同时也适当的考虑了劳动者地位的特殊，对此设立补偿金予以救济。然而法律对竞业限制的规定并不完整。对于公司高管虽然有《公司法》第一百四十八条、第一百四十九条加以约束，但仍存在诸多争议的地方：高级管理人员具体范围，对一般员工的适用问题，违反法定义务成本低廉问题。而在劳动法律的层面上，法律表述的并不明确存在疏漏。《劳动合同法》第二十三条第二款规定、第二十四条第二款规定均是“在解除或终止劳动合同后”的补偿及员工履行约定的问题，但在职期间却没有规定。本文将讲解关于在职期间竞业限制的争议。

一、法律没有明文规定双方也无约定，劳动者在职期间违反竞业限制造成用人单位损害的应当承担赔偿责任。

在这里引用上一期文章普法课堂|不好好工作搞副业有啥法律风险吗？的案例进行说理：（2018）京03民终955号

关于张扬在职期间是否负有竞业限制义务一节...本院认为，现有法律并未对在职期间劳动者竞业限制义务作出明确规定，本案参照适用《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条及二十四条，并结合劳动合同约定、劳动者职业道德及诚实信用原则，本院综合认定双方约定的竞业限制条款具有法律效力。张扬作为威拓公司员工，其在威拓公司工作期间，负有竞业限制约定义务和法定义务之并存。理由如下：第一，从劳动合同约定分析，《员工聘用合同》载明：“5、乙方有下列情形之一的，甲方可以解除聘用合同并无需给予任何补偿……（4）严重失职，营私舞弊，在工作时间或利用公司资源谋取私利或从事与公司竞争性业务，对甲方单位利益造成损害的……”。劳动者在职期间，用人单位在劳动合同中明确约定劳动者负有竞业限制义务，劳动者理应遵守，全心全意履行工作职责，为用人单位实现增益，这是契约自治精神体现。第二，从劳动者忠实义务分析，《中华人民共和国劳动法》第三条规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”因而，在劳动关系存续期间，劳动关系的两个相对方均应相互尊重、互守诚信。用人单位应对劳动者尽保护义务，劳动者应对用人单位尽忠实义务。劳动者的忠实义务是诚实信用原则和劳动者职业道德的自然延伸。一方面，劳动者在职期间的竞业限制，是劳动者与用人单位建立劳动关系的前提和基础，属于劳动合同的附随义务，来源于诚实信用原则，无需另行约定。另一方面，在职期间竞业限制义务是劳动法社会属性的应有之义。劳动者在职期间应当遵守职业道德，不得损害用人单位利益。第三，从现有法律规定分析，虽然《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条及二十四条仅规定了离职后劳动者竞业限制义务，但并未禁止在职期间约定劳动者竞业限制义务。且从常识和劳动法原则可以推断，劳动者在职期间违反竞业限制义务，相较于离职后违反竞业限制义务，主观恶性更为严重，对用人单位造成的不良影响也更为突出，是法律所不能允许之行为。另，当指出，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条及二十四条严格限制竞业限制条款的适用对象、范围、期限及用人单位需要支付经济补偿金等规定，其立法宗旨在于保护离职后劳动者的基本生存权或就业选择权。而在职期间的劳动者，用人单位负有保护义务，劳动者生存权得以保障和维续，故不应当对在职期间竞业限制约定要求过于严苛，应当充分尊重用人单位自主经营权和当事人意思自治。对于在职期间的劳动者而言，不论是否是公司高级管理人员，劳动合同约定的义务应当恪尽职守。且在用人单位已经充分保障劳动者就业机会、薪资待遇、工作场所等权利情况下，若对在职期间竞业限制未约定经济补偿金作否定评价，则与法律所追求的公平、诚信的价值理念相悖。故对于张扬的上述抗辩意见，本院均不予采纳。综上，威拓公司主张张扬在职期间负有竞业限制义务具有合同依据和法律依据，本院予以支持。

由此可见，在司法实践中劳动者在职期间的竞业限制即便双方无约定也应当遵守，其义务来源是劳动者的忠实义务。另一方面，裁判者亦考虑到公平原则、诚实信用原则由此站在公司的立场上并无不妥。譬如上一期文章中的观点，劳动者若利用主业，即用人单位的信息，去搞副业而不加以制止和制约显然会损害用人单位的利益，这样的做法与法相悖也不合理。

二、法律没有明文规定双方也无约定，在职期间用人单位无需支付补偿金。

有上述案例可知，裁判者在审查双方是否存在竞业限制时有两个依据，即合同依据和法律依据。我国劳动法律法规并没有规定劳动者在职期间用人单位也应当支付补偿金，那么除非双方当事人有约定，否则得不到裁判者的支持。其理由如上述案例说述，“竞业限制条款设立的法益旨在于保护离职后劳动者的基本生存权或就业选择权，而在职期间的劳动者，用人单位负有保护义务，劳动者生存权得以保障和维续，故不应当对在职期间竞业限制约定要求过于严苛，应当充分尊重用人单位自主经营权和当事人意思自治。”换句话而言，若双方没有约定，在职期间用人单位无需支付补偿金。

三、离职后的竞业限制补偿金可以在在职期间予以发放，法律并不禁止，用人单位对此负有举证责任。

案例说理：（2015）沪一中民三（民）终字第2106号

本院认为，本案双方当事人签订的《保密及竞业限制合同》系双方真实意思的表示，合法有效，双方均应恪守履行。虽然根据法律规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。但该经济补偿款是预先支付还是按照法律规定在解除或终止劳动合同后按月支付，都不影响此款属于竞业限制经济补偿性质。原审判决相关理解有误，本院依法予以纠正。现有证据显示，周伟在职期间，都为公司已支付其竞业限制补偿金共计18,500元，周伟有关都为公司拆分工资，此款项属于年终奖，都为公司未支付竞业限制经济补偿金的主张，没有充分证据证明，本院不予采信。

由此可见，由于法律没有明确规定，补偿金可以在在职期间予以发放。虽然从法益保护的角度看是为了保障劳动者离职后的基本生存期或就业选择权，但劳动合同是双方意思自治的表现，在没有其他证据证明导致劳动合同无效的情况下，劳动者应当遵守合同的约定行为受到合同的束缚。另一方面，从本案例中可以发现用人单位对于这种操作方式需要格外谨慎。裁判者在审理时会审查其是否履行的证明，因为离职后的补偿金是法律的明确规定，若用人单位无法证明则会承担举证不利的法律后果。

四、在职期间双方有约定用人单位需要支付竞业限制补偿金，用人单位对此负有举证责任。

这一点在上述案例的讲解中我们可以确认，用人单位对工资实际支付的拆分做法有着很强的证明力。第一，用人单位就已经支付了补偿金履行其义务履行了证明责任；第二，用人单位就上述拆分事实向劳动者送达并予以确认。那么在无其他相反证据的情况下，裁判者对该项证据予以采纳并无不妥。由此可以看出，若用人单位直接将补偿金予以打包在工资中，则可能承担举证不利的法律后果，退一步讲即使未打包但没有能够告知劳动者仍可能承担举证不利的法律后果。因此若要采取案例中用人单位的做法对于离职后的补偿金部分更应该具体明确的从工资中拆分出来，这样就可以减少诉累避免矛盾激化。