关于这个问题的出发点，主要牵涉诉讼过程成中主体的问题。
一、发包人：总承包人与分包人，承包人与违法转分包的实际施工人、被挂靠单位（承包人）与挂靠人（实际施工人）应当就建设工程质量、损失对发包人承担连带责任或连带赔偿责任。
建工解释一第25条：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人未共同被告提起诉讼。
注意：建工解释二对其有所变化。
项目所有权转移的，按照合同法第88、89、90条等有关债权债务的概括转移的规定处理。
二、转包、违法分包、挂靠于内部承包的认定
大前提：建筑法等命令禁止承包人转包、违法分包和出借资质，相应的建工解释一第2、4页规定出借资质、转包、违法分包合同无效。
区分：转包，合同权利义务的概括转移。分包，区分资质和主体结构的施工。以上两种情况《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的规定做了细致的固定。
挂靠的注意点，先从概念上来说：挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续，从事施工等活动，该单位或个人极为挂靠人，被借用资质的单位即为被挂靠人。挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系、没有劳动关系，挂靠人没有资质或者没有相关建设项目的资质，被挂靠人主要以收取管理费的形式获取收益，通常也没有施工管理行为。
尤其需要注意的是，转包是合同权利义务的概括转移，挂靠性质上属于诫命经营，两者并不完全相同，对于发包人与实际施工人之间的诉讼法律关系，也有所区别，会带来影响。
实践中难以区分，因为都没有资质，都是靠收取管理费来体现，实践中的区分方式主要看，有没有参与招投标，有没有参与订立合同，即有没有发出过意思表示。因此实践中的判断重点审查，投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人有没有与发包人就合同事宜进行磋商，来确定是否挂靠。
此时此刻，法理的重要性就体现出来了，就是一条线，发包人与实际施工人之间就合同有没有意思表示的交流。
还有一点要区分开内部承包与挂靠
为了规避挂靠，有时候采取内部承包的形式，将施工任务分包给分支机构、职工进行建设。所以区分：1、建筑企业与内部承包人之间是否存在产权联系即劳动关系。审查管理关系、产权关系、劳动关系。2、建筑企业有无对施工过程及质量进行必要的管理和支持。
当然，还需要注意的是，不能光审查劳务关系，因为将分公司交友之功承包经营，不提供生产资料和技术支持，本质上还是出借资质。
三、实际施工人
实际施工人是建工解释一创设的概念，本意是为了和合法的承包人做一个区分，但是用起来还是有些别扭。实际施工人指的是无效合同中的转承包人，违法分包承包人、借用资质的挂靠人。
说一下别扭的地方：
1、建工一，第4、25、26的实际施工人内涵不一致。4是指借用资质的挂靠人，25，指的是三者，26只包括转承包人和违法分包的承包人。
2、实际施工人是一个事实问题，具体判断考察：1:实际施工行为。组织施工、购买材料、支付工人工资。2.会否参与转包合同或分包合同的签订和履行3、审查是否存在投资或收款的行为。
核心，注意多次转让的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙等民事主体。违法分包中因分包人仅将部分工程或劳务违法分包给他人，对工程也有投入，此时也是实际施工人之一。
3、劳务作业中包工头或班组长能否认定为实际施工人
区分：在工程项目总投入资金、少量设备材料和劳力的包工头或班组长，因为其个人往往是违法分包合同的签订主体，同时其在工程中投入的利益不限于劳动及劳动报酬，往往还包括资金投入以及一定的例如，符合劳务分包的特征，应当认定为实际施工人。
对于仅作为工人的代表，组织工人集中施工，一正常领取工资获取报酬的包工头或班组长则不能认定为实际施工人。相应的诉讼也应当属于劳务合同纠纷。
4、农民工主张劳动报酬的处理。
农民工不能依据建工解释一第26条实际施工人主张权利，但可以主张连带清偿责任。还是属于劳务合同纠纷的范畴。
《四川省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》7.如何认定劳务分包
劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将其工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务作业承包人完成的行为。
审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于劳务分包：
（一）劳务作业承包人具有劳务分包企业资质；
（二）分包内容是劳务作业而不是工程本身；
（三）劳务作业承包人一般仅提供劳务作业，施工技术、工程主要材料、大型机械、设备等均由总承包人或者专业承包人负责；
（四）劳务费用一般是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算，不发生主要材料、大型机械、设备等费用的计算，不收取管理费。
