（今天检索案例出：贵阳第一建筑工程集团股份有限公司与黎波及第三人勾庭平确认劳动关系纠纷一案(2018)黔01民终912号。该案判决施工单位贵阳第一建筑工程集团股份有限公司与实际施工人勾庭平雇佣的农民工黎波之间存在劳动关系，这引发了作为施工单位小法务的我的丝丝担忧，故对此类案例进行了进一步探究，供大家交流。）

一、问题的提出：

    在建设工程施工领域，施工单位承包工程之后，将工程转包或者违法分包给不具备用工主体资格的实际施工人施工屡见不鲜。然而在实践中，在实际施工人欠付农民工工资或农民工受伤时，农民工通常会直接主张与施工单位存在劳动关系。那么，在这种情况下，农民工与施工单位之间能认定为存在劳动关系吗？

二、规定的争议：

    纵观此类案件的类似案例及关联案例，不管是认定存在劳动关系还是不存在劳动关系。引用的都是原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12）号第四条规定，即“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

    为什么引用的规定一致，得到的结论却是相反呢？因为实践中对此条规定的理解存在争议：一方认为此规定可以作为认定存在劳动关系的依据，因为施工单位承担用工主体责任，进而确认双方存在事实劳动关系；另一方则认为不能作为认定存在劳动关系的意见，因为该规定是部门规章，且“承担用工主体责任”并不等同于存在劳动关系，认定劳动关系应当根据主体资格、人事管理、报酬支付等多方因素综合认定。

三、我的观点：

    我比较赞同的是上述第二种观点。理由如下：

    首先，根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条、第六条的规定，法院在裁判文书中可以直接引用的只有法律、行政法规、法律解释、司法解释、地方性法规及自治条例和单行条例。而《关于确立劳动关系有关事项的通知》作为部门规章并不能直接作为人民法院裁判的依据。

    其次，2011年第五次《全国民事审判工作会议纪要》“关于劳动争议纠纷案件”第59条明确规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”最高人民法院网站“院长信箱”栏目中刊登《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》，对上述会议纪要的内容进一步释明，在建筑施工企业与劳动者并无形成劳动关系合意的情况下，不应确认双方存在事实劳动关系。实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。

    再次，根据最高人民法院指导案例28号“胡克金拒不支付劳动报酬案”的裁判要点可知，不具备用工主体资格的单位或者个人（包工头）对于其招用人员的劳动报酬支付承担直接责任、终局责任，即使建筑施工企业代为支付劳动报酬也不影响其前述责任的承担。

    最后，现有建筑施工单位的组成人员一般只有日常行政人员、施工管理人员、施工技术人员，其不可能招聘成千上万的农民工在公司，故施工单位常常采用工程分包的模式以解决建设工程的实际用工需要。若将实际施工人招用的农民工认定与施工单位存在劳动关系，无疑会加重施工单位的负担，不利于社会经济的发展。

    综上所述，最高人民法院已经明确施工单位与不具备用工主体的实际施工人雇佣的农民工之间不存在劳动关系，不能依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条认定劳动关系的成立。当然，施工单位虽然与农民工之间不存在劳动关系，但当农民工在施工中出现伤亡时，施工单位还是有承担工伤保险责任等法律风险。为规范此类用工风险，施工单位应避免将工程转包或分包给不具有用工主体资格的个人，切实做到依法合规。