在我国目前的招标投标领域中，一些建设项目在发出中标通知书以后，招标人拒绝与中标人签订合同或改变中标结果；还有一些中标人放弃中标项目，但均得不到任何制裁，而受损失一方当事人也找不到相应的法律依据来维护自己的合法权益。

中标通知书的性质是指中标通知书生效之后，若双方没有确定书面合同，是否影响合同的成立。目前有成立预约合同、合同未成立、合同成立并生效等三种观点。另外，中标通知书发出后，招标人或者中标人承担的法律责任是违约责任还是缔约过失责任，也是一个存在争议的问题。

一．中标通知书生效的认定

在招标投标过程中，由于投标人投标的过程为要约，招标人对各投标人的投标文件进行严格评审，确定某一投标人为中标人后，向其发出的中标通知书即为对投标人要约的承诺。关于承诺生效的时间规则，理论上有两种不同的观点，即发信主义和到达主义。根据《民法典》规定，我国采用到达主义规则。但在《招标投标法》中承诺生效的时间为发出中标通知书的时间，即采取的是发信主义。在2019年12月国家发改委发布了对《招标投标法》进行修改的《征求意见稿》中又准备调整为到达主义，以此与《民法典》的到达主义相统一。

二．成立预约合同的观点

预约合同就是双方约定在将来一定期限内订立合同，其本质上也是一种合意。也就是说，虽然预约合同是为了将来订立本约合同而签订，但其本身具有独立性，是当事人以未来订立的合同为内容的合意，该合同旨在保障本约合同的订立。关于预约合同的效力，理论上存在着磋商说和缔约说之争。

成立预约合同的观点认为，中标通知书发出仅表示招标人和中标人将在某一时间订立特定的合同。成立预约合同这一观点将招标投标过程所形成的合同视为预约合同，将招标投标过程视为订立合同过程中的磋商程序。中标通知书一经发出，在招标人与中标人之间成立预约合同其生效。如未能签订书面合同，合同尚未成立，过错方承担的只是缔约过失责任。

我们认为成立预约合同的观点比较合理。另外，如果认为合同成立且有效，那么将会承担违约责任，对彼此双方的风险责任分配不合理！

三．合同未成立的观点

合同未成立的观点认为，中标通知书的发出，仅是对招标人程序上的确认，并未确定合同是否签订，更无法代表合同已成立，不具有法律约束力。

根据《招标投标法》第46条、第59条规定，招标人向中标人发出中标通知书后，双方还需履行签订书面合同的程序，故工程施工合同属于要式合同，其成立生效须以形成书面协议为要件。如未能签订书面合同，合同尚未成立，过错方承担的只是缔约过失责任。

四．合同成立并生效的观点

合同成立并生效的观点认为，《合同法》采取的是“证据生效原则”。经过招标投标程序后，依据《合同法》第25条“承诺生效时合同成立”可知，当招标人向中标人发出中标通知书后，两种之间的合同成立。同时，该观点认为《招标投标法》第46条要求的签订书面合同，仅是倡导性和管理性规定，以便维护双方的合法权益和行政管理备案，即便招标人与中标人未签署书面合同，亦不影响合同生效。

中标通知书发出后承诺生效，即发生合同成立的法律效力，此后招标人与中标人因故意或过失造成对方损失的行为则应视为不履行合同义务或履行义务不符合约定，即为违约行为，其所承担的责任应为违约责任而非过失责任。

《民法典》生效时就废止了《合同法》，《民法典》第483条规定：“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”相关的解释指出，这里法律另有规定，主要指的就是法律对实践合同和要式合同的另外规定。

五．对《建设施工合同司法解释（一）》第22条的理解

《建设施工合同司法解释（一）》第22条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”

部分同志据此认为，中标通知书具有本约性质，即在招标人发出中标通知书后，招标人与中标人之间的合同依法有效。

我们认为这是对第22条规定的误读。第22条规定的是“中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”既然是“结算工程价款”，说明工程已经实施、并且工程质量合格。在此种情况下，不应该将“招标人发出中标通知书后”解读为“招标人与中标人之间的合同依法有效”；而应该是民法里面的“履行治愈规则”，也即就是，当事人之间尽管没有签订合同，但合同事实上已经履行，因此应确定合同成立其有效！