建设工程施工合同无效后的处理

《民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”根据该条规定，民事法律行为的效力被否定后，行为人应承担返还财产或折价补偿并根据过错赔偿损失的责任。建设工程施工合同无效，当事人的权利义务如何处理，是建设工程司法实践中的重点问题。

一、建设工程施工合同无效与折价补偿

建设工程施工合同的特殊之处在于，建设工程的施工过程就是承包人将劳务及建筑材料物化到建筑工程的过程。基于这一特殊性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料（一般是工程款），故而无法适用合同无效时恢复原状的返还原则，只能折价补偿。《民法典》第七百九十三条规定：“建收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”根据上述规定，建设工程施工合同无效，承包人向发包人主张折价补偿的处理规则如下：

(一)同一工程项目存在数份合同，其中一份合同有效，其余合同无效的情形

同一工程项目存在数份合同，其中一份合同有效，其余合同无效，这种情形多存在于经招标投标的建设工程项目中，承包人中标后，发包人与承包人另行订立与中标合同、招标文件、投标文件和中标通知书实质性内容不一致的合同。前面已经详细分析，中标有效，招标文件、投标文件和中标通知书即对当事人产生拘束力，根据上述文件订立的中标合同也产生法律效力，而发包人与承包人另行订立实质性内容背离的合同无效。根据《建设工程司法解释（一）》第二条、第二十二条、第二十三条的规定，应当按照招标文件、投标文件、中标通知书和中标合同作为确定当事人的权利义务和工程价款结算的依据。

(二)合同无效但工程经验收合格的情形

对照已失效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《民法典》第七百九十三条第一款可知，《民法典》将司法解释中“建设工程经竣工验收合格”修改为“建设工程经验收合格”，删去“竣工”二字；在参照合同方面，删去“承包人请求”，直接规定“可以参照合同”，将“支付工程价款”修改为“折价补偿承包人”。这说明，建设工程在未完工的情况下，只要工程经验收合格，或者说只要工程质量合格，就可以参照合同约定的工程价款进行折价补偿，并非一定要求工程竣工验收合格，发包人如主张工程质量不合格的，应当承担举证责任；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条仅规定承包人有权参照合同约定支付工程价款，发包人是否可以要求参照合同约定结算工程价款则存在争议，《民法典》删去“承包人请求”，说明发包人和承包人均有权请求参照合同约定确定承包人应当获得的折价补偿款，在发包人和承包人均未请求的情况下，人民法院也可以直接参照合同约定确定折价补偿款；合同无效的情况下，承包人有权主张的不是合同约定的工程价款，而是合同无效后的折价补偿款，《民法典》将“支付工程价款”修改为“折价补偿承包人”，表述更加规范。应当注意的是，建设工程折价补偿包含承包人施工的利润，如发包人以合同无效为由要求扣除承包人利润的，不应支持。

《民法典》第七百九十三条第一款规定“可以”参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，而未表述为“应当”或“必须”，是否意味着也可以不参照合同约定的工程价款计算折价补偿？有观点认为，《民法典》的这一表述意味着承包人取得工程折价补偿的计算标准具备多种可能性，当事人可以请求参照合同约定工程价款的计算标准确定折价补偿款，也可以请求按其他标准计算折价补偿款。笔者不同意该观点，这是因为：(1)法律规定“可以”参照合同关于工程价款的约定折价补偿，是一种授权性规范，只能说明当事人有权请求参照合同约定确定折价补偿数额，人民法院也有权参照合同对折价补偿数额进行计算，但这并不意味着人民法院或当事人可以依合同约定外的其他标准计算折价补偿款。(2)如允许当事人选择不参照合同约定的工程价款而是以其他方法计算折价补偿，会造成合同无效折价补偿款计算的混乱。发包人和承包人通常会选择更有利于自己的计算方法，双方争执不下时，人民法院必然会指定一种计算方法，由于法律规定的计算标准不明确，而工程价款的计算标准较多，计算方法复杂多样，人民法院享有过大的自由裁量权，必然导致类案裁判标准的不统一。(3)《民法典》之所以要规定参照合同约定计算折价补偿款，一个重要的考量因素是防止采取其他计算方法可能导致发包人或承包人从违法行为中取得比合同合法有效时更多的利益。如允许人民法院和当事人随意采取其他计算方法，发包人和承包人之一将因此获得不正当利益，这样的处理无疑将间接鼓励当事人从事违法行为，签订无效合同，显然与立法原意不符。因此，笔者认为，合同无效但工程经验收合格，原则上应当参照合同约定的工程价款进行折价补偿，仅在参照合同约定工程价款计算折价补偿数额将导致双方当事人权利义务严重失衡时，人民法院才可采用其他计算方法确定折价补偿款。河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》(2018年)第六条规定：“建设工程施工合同无效，发包人与承包人均有权请求参照合同约定支付工程价款；承包人要求另行按照定额结算或者据实结算的，人民法院不予支持。”

承包人以低于成本价中标导致建设工程施工合同无效，是否参照合同约定的工程价款进行折价补偿，实践中存在两种观点。观点一认为，低于成本价中标导致合同无效，仍应适用《民法典》第七百九十三条的规定，参照合同约定的工程价款计算折价补偿数额。观点二认为，低于成本价中标导致合同无效，如仍参照合同约定的工程价款计算折价补偿数额，将会导致承包人获得的折价补偿低于其施工成本，对承包人来说并不公平。因此，不应参照合同约定计算折价补偿数额，而应选择一种合理的计算方法，如以成本加利润、定额或市场价格确定折价补偿的数额。笔者倾向于第一种观点，这是因为：(1)《民法典》第七百九十三条关于合同无效但工程经验收合格参照合同约定进行折价补偿的规定，并未将低于成本价中标导致合同无效的情形排除在外。将低于成本价中标导致合同无效的情形单列并适用其他的计算标准和方法，缺乏法律依据。(2)前已述及，防止当事人从违法行为中获得比合法行为更多的利益，是《民法典》规定参照合同约定进行折价补偿的重要价值取向。如不参照合同约定的工程价款计算方法，而是按成本加利润、市场价格等方法计算，将使承包人获得比合同合法有效时更多的利益，正好满足承包人作出以低于成本价中标这一违法行为的目的，甚至还可能超出承包人的预期，这与法律的价值取向明显相悖。因此，低于成本价中标导致建设工程施工合同无效，仍应参照合同约定的工程价款进行折价补偿。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(2008年)第七条规定：“经过招标投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持。”

案例32

莫某某、深圳市东深工程有限公司（以下简称东深公司）与东莞市长富广场房地产开发有限公司（以下简称长富广场公司）建设工程施工合同纠纷案

最高人民法院再审认为：(1)关于原判决对于合同无效后责任的认定是否适当的问题。双方当事人对于合同无效均不存在争议，但莫某某认为原判决对于合同无效的责任认定有失公正。莫某某认为，长富广场公司对于其挂靠东深公司的行为应当知情，但未提供相应证据证明其主张。从莫某某与东深公司签订的保密协议的内容看，保密协议以外的第三人很难知晓他们之间的挂靠关系。涉案合同的签订主体为长富广场公司与东深公司，长富广场公司提交的收款收据表明涉案工程进度款是向东深公司支付的，且莫某某参加有关协调会议中亦是以东深公司的工作人员身份参加的，莫某某所提交的借条及借据也均是以东深公司大朗长富商贸广场工程项目经理部的名义借款的。以上证据及事实表明，在合同的签订和履行过程中与长富广场公司发生法律关系的是东深公司，而非莫某某。因此，莫某某与东深公司对于合同无效应当承担全部责任，原判决对于合同无效后责任的认定并无不当。即便长富广场公司对此知情，应承担一定的过错责任，也不影响本案的实体处理。过错责任的划分，仅在计算损失赔偿时有意义，对于涉案工程款数额的认定并无影响。依据《合同法》第五十八条（现为《民法典》第一百五十七条）的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”而本案中双方仅对工程款的计算数额存在争议，双方当事人均未提起损害赔偿之诉，因此，过错责任的认定并不影响对于涉案工程款数额的计算。(2)关于涉案工程款应如何结算的问题。关于涉案工程款是应按照合同约定结算还是据实结算。鉴于建筑工程的特殊性，虽然合同无效，但莫某某与东深公司的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条（现为《民法典》第七百九十三条)的规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款。莫某某与东深公司主张应据实结算工程款，其主张缺乏依据。莫某某与东深公司不应获得比合同有效时更多的利益。涉案工程款应当依据合同约定结算。

(三)合同无效且工程经验收不合格，修复后的工程经验收合格的情形

建设工程施工合同无效，而且建设工程经验收不合格，承包人应当对建设工程进行修复。如修复后的建设工程经验收合格的，承包人仍有权获得建设工程折价补偿款，折价补偿的数额参照合同约定的工程价款计算。《民法典》七百九十三条第二款第（一）项规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用。”根据上述规定，工程经验收不合格，经修复后验收合格的，工程修复的费用由承包人承担，如发包人对工程验收不合格有过错的，也应根据其过错程度承担一定比例的修复费用，发包人可以用应支付承包人的折价补偿款与承包人应承担的修复费用进行抵销。

(四)合同无效且工程经验收不合格，修复后的工程经验收仍不合格的情形

《民法典》第七百九十三条第二款第（二）项规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。”有观点认为，根据《民法典》的规定，承包人只是无权参照合同约定的工程价款获得折价补偿，而非无权获得折价补偿，承包人可以根据具体情况请求适当的折价补偿。笔者不同意该观点。建设工程经验收合格不仅是合同无效情形下承包人主张折价补偿的前提条件，也是合同有效情形下承包人主张工程价款的前提条件。建设工程验收不合格，经修复后仍验收不合格，无论发包人与承包人签订的建设工程施工合同是否有效，承包人均不得要求工程价款或折价补偿。建设工程验收不合格的，不能交付使用，发包人出资建设的目的尚不能实现；如经返修仍不合格，则表明该建设工程没有使用价值，当然也没有交换价值，无论发包人是出于自用的目的，还是出于出售的目的，其订立合同的目的必将彻底落空。在这种情况下，如发包人仍要支付工程价款或折价补偿，意味着发包人要承担完全或主要的损失，这样的处理对发包人来说是明显不公平的。因此，合同无效，工程经验收不合格，修复后仍不合格的，承包人无权参照合同约定的工程价款要求发包人折价补偿，也无权要求发包人以其他标准支付折价补偿。但是，在发包人对工程不合格存在过错的情况下，承包人就其实际投入的人工费、机械费、材料费等实际损失，可根据发包人的过错程度，要求发包人进行赔偿。

(五)未取得建设工程规划审批手续导致合同无效的情形

《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”由于违法建筑的认定和限期拆除指令的发出均为行政机关的职责范围，因此，在未取得建设工程规划审批手续情形下承包人能否获得折价补偿，关键要看行政机关对建筑物的认定和处理。如行政机关认定建筑物为违法建筑，并作出责令拆除的指令，或实际已拆除的，承包人无权要求发包人参照合同约定支付折价补偿，但可主张发包人按过错承担承包人实际投入的人工费、机械费、材料费等实标损失。由于未取得建设工程审批手续的主要原因在于发包人，发包人应当对承包人的实际损失承担主要赔偿责任。如行政机关未对建筑物的性质作出认定或处理，人民法院可征求行政机关的意见，如尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，承包人仍可参照合同约定的工程价款要求发包人折价补偿。

(六)就同一建设工程签订的多份建设工程施工合同均被认定无效的情形

当事人就同一工程项目签订多份建设工程施工合同，而且多份建设工程施工合同均无效的，应当参照双方当事人实际履行的合同约定确定工程折价补偿，实际履行的合同难以确定的，应当参照当事人最后签订的合同确定工程折价补偿。这是因为，法律和司法解释确定参照建设工程施工合同的约定计算折价补偿，考虑的主要因素是，合同约定的工程价款数额是双方当事人的真实合意，与缔约时的市场行情相符，按照这一标准计算工程折价补偿，符合当事人的预期，有利于当事人接受裁判结果；同时，可减少委托鉴定的数量，减少当事人的诉讼成本，减轻当事人的诉累，符合诉讼经济原则。在存在多份无效合同的情况下，建设工程折价补偿款的计算，应当参照反映当事人真实合意的合同，而确定反映当事人真实合意的合同，主要在于判断当事人实际履行的是哪份合同。当事人实际履行的合同，可以综合施工过程中双方当事人及监理人的往来函件、会议纪要、工程款支付证据，以及承包人的施工日志、监理人的监理日志等证据进行判断和确定。如果通过全案的证据和案情仍无法确定当事人实际履行的合同，则应当依双方当事人最新的意思表示即最后签订的建设工程施工合同计算折价补偿。《建设工程司法解释（一）》第二十四条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》(2018年)第七条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定为无效的，在结算工程价款时，应当参照当事人真实意思表示并实际履行的合同约定结算工程价款。当事人已经基于其中一份合同达成结算单的，如不存在欺诈、胁迫等撤销事由，应认定该结算单应有效。无法确定当事人真实意思并实际履行的合同的，可以结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素合理分配当事人之间数份合同的差价确定工程价款。”四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2015年)第二十条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效的，如何结算工程价款？当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，但工程经竣工验收合格，当事人请求按照合同约定结算工程款，应当参照当事人实际履行的合同结算工程价款。不能确定实际履行合同的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”

案例33

江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（以下简称江苏一建）与唐山市昌隆房地产开发有限公司（以下简称昌隆公司）建设工程施工合同纠纷案

最高人民法院二审认为：第一，《招标投标法》《建设工程项目招标范围和规模标准规定》明确规定应当进行招标的范围，案涉工程建设属于必须进行招标的项目，当事人双方于2009年12月8日签订的《备案合同》虽系经过招投标程序签订，并在建设行政主管部门进行备案，但在履行招投标程序确定江苏一建为施工单位之前，一方面昌隆公司将属于建筑工程单位工程的分项工程基坑支护委托江苏一建施工，另一方面江苏一建、昌隆公司、设计单位及监理单位对案涉工程结构和电气施工图纸进行了四方会审，且江苏一建已完成部分楼栋的定位测量、基础放线、基础垫层等施工内容，一审法院认定案涉工程招标存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为，《备案合同》无效并无不当。

第二，当事人双方2009年12月28日签订的《补充协议》系未通过招投标程序签订，且对备案合同中约定的工程价款等实质性内容进行变更，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，认为《补充协议》属于另行订立的与经过备案中标合同实质性内容不一致的无效合同并无不当。

第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条（现为《民法典》第七百九十三条）规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《建设工程施工合同司法解释》第二十一条（现为《建设工程司法解释（一）》第二条第一款)规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。就本案而言，虽经过招标投标程序并在建设行政主管部门备案的《备案合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，并不存在适用《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定的前提，也并不存在较因规避招投标制度、违反备案中标合同实质性内容的《补充协议》具有优先适用效力。

《合同法》第五十八条（现为《民法典》第一百五十七条）规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同的特殊之处在于，合同的履行过程，是承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程，在合同被确认无效后，只能按照折价补偿的方式予以返还。本案当事人主张根据《建设工程施工合同司法解释》第二条规定参照合同约定支付工程价款，案涉《备案合同》与《补充协议》分别约定不同结算方式，应首先确定当事人真实合意并实际履行的合同。

结合本案《备案合同》与《补充协议》，从签订时间来看，《备案合同》落款时间为2009年12月1日，2009年12月30日在唐山市建设局进行备案；《补充协议》落款时间为2009年12月28日，签署时间仅仅相隔28天。从约定施工范围来看，《备案合同》约定施工范围包括施工图纸标识的全部土建、水暖、电气、电梯、消防、通风等工程的施工安装，《补充协议》约定施工范围包括金色和园项目除土方开挖、通风消防、塑钢窗、景观、绿化、车库管理系统、安防、电梯、换热站设备、配电室设备、煤气设施以外所有建筑安装工程，以及雨污水、小区主环路等市政工程。实际施工范围与两份合同约定并非完全一致。从约定结算价款来看，《备案合同》约定固定价，《补充协议》约定执行河北省2008年定额及相关文件，建筑安装工程费结算总造价降3%，《补充协议》并约定价格调整、工程材料由甲方认质认价。综上分析，当事人提交的证据难以证明其主张所依据的事实，一审判决认为当事人对于实际履行合同并无明确约定，两份合同内容如甲方分包、材料认质认价在合同履行过程中均有所体现，无法判断实际履行合同并无不当。在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素，根据《合同法》第五十八条（现为《民法典》第一百五十七条)规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。一审法院认定，将本案中无法确定真实合意履行的两份合同之间的差价作为损失，基于昌隆公司作为依法组织进行招投标的发包方，江苏一建作为对于招投标法等法律相关规定也应熟知的具有特级资质的专业施工单位的过错，结合本案工程竣工验收合格的事实，由昌隆公司与江苏一建按6：4比例分担损失并无不当。江苏一建上诉主张应依《补充协议》结算工程价款，事实依据和法律依据不足，不予支持。

二、无效合同赔偿损失的处理

根据《民法典》第一百五十七条的规定，民事法律行为无效，行为人应当承担返还财产或折价补偿并赔偿损失的责任。建设工程施工合同纠纷中，承包人可以参照合同约定的工程价款要求发包人折价补偿，当事人因合同无效导致损失的，还可以向对方当事人要求赔偿损失。《建设工程司法解释（一）》第六条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”

案例34

福建融港侨装饰设计工程有限公司（以下简称融港侨公司）与新疆天山实业发展有限公司（以下简称天山实业公司）建筑装饰工程施工合同纠纷案

最高人民法院二审认为：关于融港侨公司主张的违约金、补偿金等款项应否支持的问题。首先，由于案涉《施工合同》依法被认定为无效，故双方在合同中关于拖欠工程款的违约金等的约定也应当属于无效条款，因此融港侨公司基于双方所签《施工合同》主张按照工程总价款20%计算违约金的请求，本院不予支持。其次，如何看待双方在后续2008年3月和2008年8月签订的两份《协议书》约定的补偿款、2009年3月《承诺书》中关于400万元违约金约定等问题。本院认为，本案系施工合同纠纷，由于天山实业公司原因造成工期拖长，故双方后续又签订了一系列的《协议书》和《承诺书》，其中约定了补偿款、违约金等内容。但无论是垫资款利息损失，还是违约金，这些事后单独签订的协议均因工程款未能及时给付产生，核心内容都是源于融港侨公司与天山实业公司之间的施工合同关系，并非在当事人之间缔结了与施工合同并行的新的债权债务关系，其效力如何终究取决于最初的合同关系。既然《施工合同》已经被认定无效，意味着在合同有效前提下的违约责任、工程利润等约定均无法得到支持，亦即融港侨公司只能就已经施工完成的工程主张相应工程款，而无权基于合同本身以及后续《协议书》等关于违约金的定主张权利。另外，关于工程款的利息计算问题，一审法院也已经依法作出处理和认定，支持了融港侨公司的部分请求。鉴于此，一审法院未单独支持融港侨公司关于违约金、补偿金等相关诉讼请求，于法有据，予以维持。

(一)赔偿损失的范围

合同无效时，一方当事人因对方当事人的过错导致损失，可以要求对方当事人赔偿损失，该损失赔偿责任属于缔约过失责任。我国法律并未对缔约过失责任的赔偿范围作出规定，根据通说，赔偿范围主要是信赖利益的损失。信赖利益损失是指当事人因信赖合同有效造成的损失，包括：为签订合同合理支出的成本和费用、为准备和实际履行合同支出的费用、因丧失与第三人另行订立合同的机会所产生的损失等。信赖利益损失不包括可得利益损失，即合同有效时当事人可能得到的利益，也不能超过当事人在订立合同时所能预见合同无效时可能造成的损失。

1.发包人损失的赔偿范围。

(1)发包人实际支出的损失。包括发包人为订立合同进行招标投标支出的费用、签订合同所支出的费用、为合同备案支出的费用、为准备履行合同支出的勘察设计费等费用以及实际履行合同的支出等实际支出的费用。

(2)工期延误费用。承包人的原因导致工期延误，发包人将因此产生多项损失，包括工程成本的增加、因不能及时向购房人交付房产和办理产权证产生的违约责任、不能及时向承租方交付房产而产生的违约责任、发包人不能按时使用房产造成的生产经营利润损失等。虽然合同无效，合同约定的违约责任也无效，但发包人因工期延误产生的实际损失，可以要求承包人按过错程度赔偿。承包人赔偿的范围以发包人因工期延误产生的实际损失为限，可得利益或利润不在赔偿范围内。如发包人不能及时向购房人交付房产和办理产权证产生的违约责任、不能及时向承租方交付房产造成的违约责任等损失尚未实际发生，则发包人应在损失实际发生后向承包人主张。河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》(2018年)第十五条规定，建设工程施工合同被确认无效后，发包人主张因承包方工期延误应赔偿其与第三人签订的房屋买卖合同因逾期交房发生的违约损失，承包人对工期延误存在过错，损失已经实际发生，且损失发生与承包人逾期交工行为有因果关系，可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。根据承包方订立、履行合同中的过错责任大小及诚实信用原则，依据《合同法》第五十八条（现为《民法典》第一百五十七条)规定判令其承担相应的责任。

(3)工程质量缺陷损失。发包人因工程质量缺陷造成的损失包括两个部分：一是因工程质量问题造成的直接损失，即用于修复的费用；二是间接损失，如给使用人或第三人造成的财产或非财产损失等。工程质量存在缺陷系承包人过错导致或者含有承包人过错的因素，发包人有权要求承包人按其过错程度承担上述两项损失。

2.承包人损失的赔偿范围。

(1)承包人实际支出的损失。包括承包人参加招标投标程序支出的费用、签订合同支出的费用、组建项目部支出的费用、建设临时设施支出的费用、工程保险费用、前期材料和设备采购支出的费用、前期租赁费用等准备履行合同支出的费用。上述费用在合同无效且工程未开工的情况下，可以作为承包人实际支出的损失范围。承包人因工程施工实际投人的费用，在工程经验收合格的情况下，属于建设工程折价补偿的范围，不属于赔偿损失的范围，但是工程经验收不合格，经修复后仍不合格，发包人对工程不合格存在过错的，承包人为施工投入的人工费用、材料费用和机械费用属于实际损失，可要求发包人按过错承担赔偿责任。

(2)停窝工损失。因发包人未及时检查隐蔽工程、未按约定时间和要求提供原材料、设备、场地及相关资料等原因，导致承包人停工、窝工，承包人的施工成本包括人工费用、机械设备租赁费用将增加，增加的费用属于承包人的实际损失，承包人可以要求发包人赔偿。发包人迟延支付工程款或折价补偿产生的逾期利息，是否属于承包人的实际损失，实践中有两种观点。观点一认为，迟延支付工程款或折价补偿的利息属于损失，依法定或约定时间支付工程价款或折价补偿是发包人的义务，发包人迟延支付工程款或工程折价补偿，应当依合同约定支付利息，或者自应付款之日按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算的利息，属于承担违约责任或赔偿损失的方式。观点二认为，迟延支付工程款或折价补偿的利息属于法定孳息，是基于当事人应付工程款或折价补偿的法律关系而产生的收益。笔者倾向于观点二，迟延支付工程款或折价补偿的利息，属于法定孳息，不属于《建设工程司法解释（一）》第六条规定的损失范畴。这是因为：其一，建设工程施工合同纠纷案件所涉利息与其对应的本金之间具有附从性。无论是迟延支付工程款的利息，还是迟延支付工程折价补偿的利息，都紧紧依附于其所对应的本金，利息的计算以欠付工程款和折价补偿为基数，以应付工程款和折价补偿的时间为起算时间，以实际支付工程款和折价补偿的时间为计算终点。其二，将建设工程施工合同纠纷案件所涉利息界定为法定孽息有利于保护承包人利息，平衡承发包双方利益。当前建筑业市场处于买方市场的形势下，承包人经常要面临发包人迟延支付工程款和折价补偿的情况，如将利息界定为发包人违约造成的损失，势必会受到合同效力的影响，不利于保护承包人的合法权益，尤其是当前审判实践中建设工程施工合同大量无效的情况下，更容易导致承发包双方利益失衡①而且，将迟延利息界定为法定孳息而非损失，不适用按过错分担责任的规则，对保护承包人的权利更加有利。最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》和《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》均将迟延支付工程款和折价补偿的利息界定为法定孳息，不作为承包人的实际损失，可见司法政策的倾向也是如此。

(二)损失大小的确定

建设工程施工合同无效，合同约定的违约条款也不发生法律效力，在法律、司法解释没有明确规定的情况下，当事人不得主张参照合同约定的违约条款确定损失的数额。因此，如何确定合同无效造成当事人损失的数额，是司法实践中争议较大的问题。

1.主张赔偿损失的一方当事人应当对损失大小承担举证责任。

根据《建设工程司法解释（一）》第六条第一款的规定，一方当事人要求对方赔偿损失的，要先对其损失大小承担举证责任。如主张实际支出损失的当事人，应当举证证明其因招标投标程序支出的费用、签订合同支出的费用、准备履行合同支出的费用等损失；主张停窝工损失的承包人，应当举证证明其在停工、窝工期间支出的人工费用、机械设备租赁费用等损失；发包人主张工程延误损失的，应当举证证明因此增加的工程成本、因不能及时向购房人交付房产和办理产权证实际承担的违约责任、不能及时向承租方交付房产实际承担的违约责任等损失。

2.损失大小无法确定，可参照合同相关内容确定损失大小。

由于建设工程施工合同纠纷具有特殊性、复杂性，在合同无效的情况下，当事人常难以举证证明其实际损失的大小。一些人民法院以违约条款无效、当事人对实际损失数额未尽到举证责任为由驳回当事人要求赔偿损失的诉求，这种情况在司法实践中非常多见，对当事人权利的实现和救济是非常不利的。鉴于此，《建设工程司法解释（一）》第六条第二款设置参照合同相关内容确定损失大小的规则，根据该条款的规定，在当事人无法举证、实际损失大小难以确定的情况下，当事人可以请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小。需要注意的是，参照的合同内容不是合同的违约条款，而是合同中关于质量标准、建设工期、工程价款支付时间等非违约条款，并可根据此非违约条款计算损失大小的内容。因此，当事人请求参照合同约定的违约责任确定对方当事人的赔偿损失责任，是对司法解释的误读，不应予以支持。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(2018年)第五条规定：“建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，合同约定的哪些条款可以参照适用？建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持。”

案例35

河北工程建设有限贵任公司（以下简称河北工建）与河北盈驰房地产开发有限公司（以下简称河北盈驰）、石家庄柏林集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

最高人民法院再审认为：河北工建是否应向河北盈驰赔偿合同无效的工期损问题。原判决认为，虽然施工协议无效，但工期确有延误。故参照施工协议违约会条款约定，判令河北工建向河北盈驰赔偿165万元工期延误损失。对此，本院不于支持。施工协议如无效，则其中关于工期约定的条款亦无效。案涉1号、2号住完楼约定的竣工日期为2011年8月15日。但由于该工期约定条款因施工协议无效而无效，故不能直接适用该工期作为判断是否存在延误的依据。在约定工期不日适用的情形下，可通过鉴定确定案涉工程的合理工期。对于承包人的实际工期已超过鉴定合理工期情形，发包人可以主张工期延误损失，但应由其提供因工期导的实际损失的证据，而不能简单参照无效合同约定的违约金条款计算。具体到本案中，在施工协议无效情形下，原判决仍参照该协议中违约金条款约定计算损,缺乏依据。