二．“三权分置”政策现有解读之法律审视

为了解决“两权分离”制度的缺陷，“深改决定”以“三权分置”作为农村土地结构的新布局。但是，对“深改决定”中“三权分置”政策的现有解法，在法理层面并不成熟，只是国家一些涉农新政策的出台反倒引起了内地制度构建的混乱。

（一）“三权分置”政策现有解读之疏失

将“三权分置”解读为所有权、承包权、经营权三权并立的农村土地权利结构，年龄这现行法规和农村土地经营实践的拷问：

1.法律意义上的承包权应被包含于集体土地所有权主体制度中，无法从土地承包经营权中分离出来

那些认为由于包含在土地承包经营权中的承包权专属于集体经济组织成员，不能被转让，从而成为土地承包经营权流转的障碍，因此需要将土地承包经营权分离为承包权和经营权的观点，显然是由于误读承包权性质所导致的。

所谓承包权是由农村集体经济组织的成员初始取得该集体经济组织发包的土地的土地承包经营权的一种资格。这种承包权是外在于土地承包经营权的一种权利，其反映的是农村集体经济组织成员与其所属集体经济组织之间的关系，不存在从土地承包经营权中分离出来的问题。同时通过调研得知，农户也从农村集体经济组织成员的角度主张土地承包经营权，农户并不认为将自己的承包地流转后就丧失了所谓的承包权利。

2.在土地承包经营权的法律构建中，能够充分实现试图从土地承包经营权中分离出来的经营权拟实现的制度功能

对深改决定进行解读时，不少观点强调将土地承包经营权分解为承包权和经营权的目的，是为了强化承包地的流转。然而，将土地承包经营权流转中存在的问题归因于土地承包经营权中还有承包权的内容，明显找错了原因，当然也就不能对症下药。

其实土地承包经营权流转的客体就是土地承包经营权本身。即使创造出所谓的经营权，在法律性质和权利内涵方面，也无法与原有的土地承包经营权进行实质上的区分，同时该种经营权的制度功能完全可以通过现行土地承包经营权来实现，试图从土地承包经营权中分解出经营权作为流转的客体，欠缺法律上的必要性。事实上，法律对土地承包经营权流转的限制越来越少，政策和法律均未将农户初始取得土地承包经营权的资格与土地承包经营权捆绑在一起。尽管土地承包经营权流转制度不无缺憾（即使受访农户被提醒有承包权存在，他们也不认为该权利对流转承包地有影响，只是由于法律明确禁止土地承包经营权抵押，使得土地承包经营权抵押的潜在需求未能得到满足），但是在农村土地经营实践中，所谓的承包权并没有对土地承包经营权流转造成负面影响。

（二）“三权分置”政策既有解读疏失的根源与危害

1.关于土地承包经营权不得抵押的解读疏失

有学者认为按照现行法律，农民对承包地只享有占有、使用、收益的权利，并没有处分权，所以土地承包经营权是不允许抵押担保的；但是现实中农民向银行贷款缺乏有效的抵押物，因此造成了贷款难。所以深改决定中，中央把经营权从承包经营权中单独分离出来，允许抵押担保，但承包权作为物权依然不许抵押。根据这种观点，所谓的承包权成为当前土地承包经营权不能抵押的替罪羔羊。

2..土地承包经营权不得抵押的根源

土地承包经营权不得抵押的根源在于我国担保法第37条和物权法第184条的规定，但这一规定备受非议。土地承包经营权的转让和设定抵押都是权利人对土地承包经营权的一种法律上的处分，以土地承包经营权为抵押物的抵押权的实现，在本质上就是土地承包经营权的转让。但该种实现抵押权导致的土地承包经营权转让，是以“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”为前提，在土地承包经营权转让为法律所允许和政策所鼓励的情况下，单单对土地承包经营权抵押加以禁止，违背基本法理，是制度设计的缺陷。所以试图以所有权，承包权，经营权“三权分置”来解决土地承包经营权抵押问题，显然开错了药方。

3．错误解读“三权分置”政策的危害

将深改决定中“三权分置”政策解读为所有权，承包权，经营权“三权分置”的农村土地权力结构，正是基于“两权分离”制度的路径依赖所造成的。这样的解读主张：一方面，将土地承包经营权分解为承包权经营权，是为了进一步促进承包地流转，因为“农地流转无疑对扩大经营规模和提高劳动生产率等产生积极的影响”；，另一方面经营权独立出来以后，“则通过在更大范围内流动，提高有限资源的配置效率，并由此发展新型经营主体和多元化土地经营方式”。

这种解读尽管提倡所有权，承包权，经营权“三权分置”，但却将集体土地所有权制度和土地承包经营权之外的其他农地使用权制度弃于一边不予理睬，在本质上是“两权分离”的农村土地权力结构的翻版，仍然受重效率、轻公平理念的指导，是一种重利用、轻所有的制度体系，实行的是重土地承包经营权、轻其他农地使用权的制度设计，从而遮蔽了政策阐释得以展开的研究视野。

三．“三权分置”政策的再解读及其制度价值

作者认为“三权分置”不是简单的将土地承包经营权分离为承包权和经营权，而实行所谓的所有权、承包权、经营权之“三权分置”的制度，而是从我国农村发展理念转型的大视野出发，在集体土地所有权制度中着力打造主体制度，并致力于落实农村集体经济组织成员的成员权（社员权），同时冲破长期以来农地利用制度中土地承包经营权单线发展的阻碍，推动各种农地使用权齐头并进、共同发展，以形成所有权、成员权、农地使用权“三权分置”的新的农村土地权利结构。

（一）突出集体土地所有权的制度功能以促进农村集体经济的有效实现

1. 突出集体土地所有权的制度的必要性

回避集体土地所有权制度，不能解决农地使用权遇到的各种问题：一方面，农地承包制只解决了集体所有下的经营形式问题，并不能彻底解决农村土地在经营方面的所有问题，因此仅靠农地承包制度更不可能解决集体所有在法律上的定位问题。另一方面，对农村土地的利用并不仅限于承包地，还包括宅基地和集体建设用地，而关于充分实现物的利用的种种理论与规则皆是围绕所有权问题而顺势展开的，故没有充实的集体土地所有权制度的条件下，包括土地承包经营权在内的各种农地使用权制度的完善将欠缺厚实根基。

2.农村集体经济的有效实现

（1）背景：我国虽然实行家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制，但由于家庭承包经营改变了集体化时代以来农村集体经济组织经营土地的方式，农村集体经济组织在新土地经营模式下缺少发挥作用的经验，“统分结合的双层经营体制”入宪也未能充分促进农村集体经济的发展。

（2）内涵：农村集体经济的有效实现有两方面内涵：①集体经济通过有效的经营运作，发展壮大，增加集体财富②能确保增加的财富惠及全体成员，实现集体利益与各成员个人利益的双赢。

3.意义

（1）满足农村实践需求：在实践中，农村集体经济组织在农民心目中并非可有可无，农民对自己所在的农民集体寄予厚望，集体土地所有权制度的完善，具有广泛的民意支持。比如，相对于村民小队或组集体，大多数农民更加认可村集体，因为他们认为村集体的经济实力比组集体强，且村集体比组集体更有管理能力。

（2）为土地承包经营权发展提供健全基础。

（二）明晰农村集体经济组织成员的法律地位以强化农民成员权利的保障和分配公平的实现

1.农民的社员权

（1）含义

农民是农村集体经济组织的成员，依法享有相应的成员权利，该权利在法律上称为社员权。社员权包含共益权和自益权，就农村集体经济组织而言，农民社员权中的公益权是指参与农村集体经济组织事务的权利，自益权就是受领或享受财产利益的权利

（2）地位

农村集体经济组织成员的社员权是集体土地所有权主体制度的核心成分，具有明显的人法性。而将成员权在制度上设计为农村土地权利结构的组成部分，则需要相应理论和实践支撑，但我国完整的农村集体经济组织成员享有的社员权制度，还远远没有建立。

2.社员权和分配公平的逻辑关系

我国现行集体土地所有权主体制度概念内涵模糊、缺位和利益虚化，致使作为该农民集体成员的农民没有行使社员权的动力，因此一定程度上影响了农村集体经济组织成员权利的实现。

但农民享有基于集体资产产生的利益，完全是因为其具有该集体经济组织的社员身份，即便其暂时不享有土地承包经营权，也不影响其他财产权利的实现。所以，从作为公平分配其资产的依据来看，构建并完善农村集体经济组织成员的社员权，也是对重效率轻公平的现有制度理念的修正，

（三）整合农地使用权体系以促使包括土地承包经营权在内的各种农地使用权制度的完善

1.政策

“深改决定”除对集体土地所有权制度给予前所未有的关注和继续保持对土地承包经营权制度的重视外，也对其他农地使用权制度的发展提出了要求，即“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”；“保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道”。深改决定以政策的形式，第一次将集体建设用地使用权制度，宅基地使用权制度与土地承包经营权制度相提并论，这是体系化思维在农地使用权制度建设中的体现。

2.现实

在现行农村土地制度中，就农地使用权体系而言，土地承包经营权制度一枝独秀，其他农地使用权规范零零碎碎，既不能满足实践需求，也与农地使用权制度的体系化建构相去甚远。

3.作者解读

“缺乏体系化意味着作为一种可识别的秩序模式的私法的消失“，所以，“深改决定”要求建立农村产权流转交易市场，推动农村产权流转交易公开公正规范运作，不会仅仅局限于土地承包经营权流转市场，而应同时将集体建设用地使用权流转，宅基地使用权流转纳入其中，从而为农民集体及其成员享有的土地权利的实现提供更多的渠道。

结语

1.农村土地权力结构是农村土地法律制度的核心。“两权分离”制度在农村经济发展中的制度红利释放殆尽的。“深改决定”创造性地以集体土地所有权、成员权、农地使用权“三权分置”的农村土地权力结构取代“两权分离”制度，实为党中央未雨绸缪之举。

2.成员权本来是集体土地所有权主体制度的重要成分，但将该权利从集体土地所有权制度中分离出来具有重大意义：一方面，可以通过强化农村集体经济组织成员的身份认同，避免集体土地所有权主体缺位，促使其依法行使所有权，以壮大农村集体经济。另一方面，成员权的确立也可以使农村集体经济组织成员分享集体利益的渠道畅通，实现农村集体经济组织成员享有的公平分配权。

3.农地使用权体系化的构建目标是对农村土地的利用不再由土地承包经营权制度一叶障目，也便于督促各种农地使用权制度共同完善。

4.在集体土地所有权、成员权、农地使用权中，集体土地所有权是基础，成员权是农村集体经济和农村集体经济组织成员利益之有效实现的桥梁，农地使用权是实现上述目标的工具。