第一部分案例11的基本情况

这是一起发生在1998年，当时国内全文采用FIDIC合同条件而引起工程合同纠纷的首例诉讼案件。

案件发生在苏州工业园区，发包人是一家中外合资企业，建造约1.3万平方米的工业厂房。案件的合同采用1986版的FIDIC《土木工程施工合同条件》；发包人聘请了上海一家监理公司担任“工程师”。经过招标投标，承包人苏州市某建筑公司中标。合同约定：合同价格为1398万元，一次包死；若承包商投标书中有遗漏，由承包商承担责任；工程质量要求达到优良，如果达不到扣合同价格的3%作为罚款；工程工期为182天，每延期一天按合同价格的万分之四罚款；工程款的支付由工程师在对承包商申报的每月工程进度款进行审核后，向发包人和承包人签发每月《工程进度款付款表》，发包人在收到后的28天内给予支付。

工程于1996年1月20日开工，同年12月16日竣工，工程质量被评为优良。在整个合同履行过程中，双方均按合同约定的方式运作，发包人工支付工程款、签证增加款1504万元。因设计变更、工程类别调整以及地方政府规定的行业劳保统筹基金等费用引起工程款争议，承包人1998年6月20日向苏州中院提起诉讼。要求判令发包人支付屋面设计变更所增加的工程造价及因工程类别调整所应增加的费用、行业劳保统筹基金、包干费、工程优良奖合计288.9万元；判令发包人支付承包人代垫备料款及发包人为按实际完成的工程量支付工程款利息损失等共计199.38万元。

朱树英作为发包人律师，认为承包人的诉请均不能成立，并以承包人工期延误为由按合同约定提起反诉，要求承包人赔偿工期延误损失70万元。

苏州中院多次约谈双方当事人，经开庭审理，在调查、核对事实和证据，一审法院作出一审判决，在确认合同效力的前提下，对本诉部分的认定完全采纳了朱树英律师的意见。

第二部分对案例11的复盘

1.合同文件的解释顺序？合同文件中是否包含招标文件？

本案中争议的一个焦点问题是合同价款的性质是包死价还是可调价？包死价中的涉及工程类别能否调整？

承包人以招标文件通知中有“本工程取费仍按照四类工程，最终可根据有关主管部门的指示调整”的提示要求增加工程款。朱树英律师则认为，招标文件只是要约邀请，投标书才是要约，中标通知书是承诺。承包人为了提升投标的竞争力，在投标书中并未对上述提示作任何保留，反而明确承诺，合同价格为一次包死，不再调整。而中标通知书和合同协议书均约定合同价格为一次包死。根据FIDIC合同条件第5.2款的规定，构成合同文件的优先顺序中已经完成的合同协议书是第一位的。因此可以认为双方对工程类别的核实问题，已经进行了确定，并形成了合同一次包死价。

复盘到这里，说实话我还是大吃一惊的！作为一个从事多年工程管理和招标投标行业的老司机，潜意识中早就把招标文件视为合同的一部分。作为一个律师，对“招标文件只是要约邀请，投标书才是要约，中标通知书是承诺”的认识也是有的，对合同解释的优先顺序也是有认识的。但对“招标文件只是要约邀请”，很多时候不是合同的一部分还是很吃惊的！

为了核实这个观点，专门又查了国家九部委《标准施工招标文件》的通用合同条款部分，除专用合同条款另有约定外，解释合同文件优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标函及投标函附录；（4）专用合同条款；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价工程量清单；（9）其他合同文件。

于是又查了其他相关资料，表述有小的差异，精神实质是一样的；但均未查到招标文件作为合同的一部分！从法律的角度而言，招标文件只是要约邀请不是合同的一部分是没有问题的！事实上，在工程实务中，由于招标文件的内容非常多，投标文件不可能、也没有必要一一对招标文件文件做响应！把招标文件视为合同文件的一部分已经是行业惯例，实务中遇到这类问题一般是协商解决。

就本案而言，如果不是采用FIDIC合同，假设是国内施工合同，“本工程取费仍按照四类工程，最终可根据有关主管部门的指示调整”中的“最终”二字如何解释？“最终”的时间指哪个时间？是否可以按“情势变更”进行处理？或者按照行业惯例进行处理？

2.FIDIC合同条款在国内使用的有效性？

我国于1996年10月加入FIDIC国际组织，承认该组织的通用合同条件。虽然FIDIC合同条件的有些规定与我国法律规定不一致，但并不影响合同的有效性。

FIDIC合同条件是集工业发达国家土木建筑业上百年的经验，把工程技术、法律、经济和管理等有机结合的一个合同文本。FIDIC合同条件构成的“彩虹系列“合同文本是一座知识宝库，其核心在于对建设工程总承包这一重大民事行为进行合理科学的风险管理。FIDIC合同条件已经成为工程项目管理和工程咨询业国际惯例的代名词；但凡工程建设管理要与国际接轨，就应当熟悉并采用FIDIC合同条件。

3.FIDIC合同条件在国内使用要有效控制法律风险

国内的1999版《建设工程施工合同》（示范文本）在很大程度上借鉴了1987版的FIDIC合同条件的经验，被称为国内的FIDIC合同文本。FIDIC合同条件在总体上并不违反我国法律，但也存在一些规定与现行的管理规定不一致的地方。例如：工程师批准设计，我国的设计须得到政府有关主管部门的批准。合同未规定质量等级，只有获得工程师满意的约定；我国规定工程质量交付前要评定合格与否的等级。工程质量核验权在工程师，我国规定须有政府主管部门的核验，否则不能投入使用；《建设工程质量管理条例》则规定由发包人验收，报主管部门备案；另外涉及公共利益的有关项目，还是需要进行国家验收。后继法律法规有溯及力，我国没有相应规定。

使用FIDIC合同需要的管理思路和模式与目前国内施工企业通常的管理模式有很大的不同，其最根本的原因是使用FIDIC合同存在着项目所在国法律体系与适用方式的区别：我国法律体系是大陆法系，以成文法为判案依据，施工企业习惯于按法律条文的理解进行合同管理；而FIDIC合同多半是普通法系的产物，判案依据不仅包括法律条文，更主要的是适用法院生效的判例，这要求施工企业更主要地根据司法实践中的成败得失和经验教训加强合同管理。