前言

王军《中国公司法（第二版）》13页提出了以下问题：

协议控制通过合同关系替代股权关系，而实际上具有与股权投资相同或相似的经济效果。那么，协议控制模式是否违反我国外商投资企业法律法规对外资准入的限制性或准入性规范？

王军在书中并没有给出答案，笔者试论之。见解粗浅，欢迎拍砖！

协议控制模式是否违反我国外商投资企业法律法规对外资准入的限制性或准入性规范？

一、何为协议控制模式？

协议控制(Protocol Control)，亦称 VIE( Variable Interest Entity，可变利益实体)模式，因源自新浪网纳斯达克上市时所创造，故俗称“新浪模式”。协议控制是指境外离岸公司不直接收购境内经营实体，而是在境内投资设立一家外商独资企业，为国内经营实体企业提供垄断性咨询、管理等服务，国内经营实体企业将其所有净利润，以“服务费”的方式支付给外商独资企业；同时，该外商独资企业还应通过合同，取得对境内企业全部股权的优先购买权、抵押权和投票表决权、经营控制权。

“协议控制”模式源自新浪网纳斯达克上市时所创造，后被普遍运用于互联网、出版等“外资禁入”行业的企业境外红筹上市，由于其不涉及对境内权益的收购，逐渐被其他“非外资禁入”行业的企业所采用，以规避关联并购审批。

（搜狗百科）

协议控制模式自2000年新浪使用以来，长达十年内对互联网领域发展起到极大的推动作用。直到2011年支付宝事件之后，才备受争议。商务部研究员梅新育在《经理人》杂志刊发了《协议控制模式理当终结》一文，指出：

就整个协议控制模式而言，这一模式从问世之初就违反了中国法规，对中国主权构成了现实的侵犯，有重大潜在隐患，其所适用的境外上市目的，也日益不符合相关企业自身和境外资本市场投资者利益，理当终结。

他进一步论证了协议控制在中国法律意义上无效

首先，相关企业、投资机构和中介机构必须认识到，创建初衷便是规避中国法规的协议控制模式，从一开始就违反了中国法律，因此在中国法律意义上属于无效行为，重温《中华人民共和国民法通则》(下文简称“《民法通则》”)第四、六、五十八条条款，就会明白这一点:第四条规定，“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”；第六条规定，“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”；第五十八条规定，“下列民事行为无效：……(四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；(五)违反法律或者社会公共利益的；……(七)以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”从上述条款我们可以看出，协议控制模式至少违反了《民法通则》第四条、第六条和第五十八条的(四)、(五)、(七)款，属于无效的民事行为，从行为开始便没有法律约束力。

二、法院怎么看？

《最高人民法院关于全面推进涉外商事海事审判精品战略，为构建开放型经济体制和建设海洋强国提供有力司法保障的意见》（2015年7月14日，法〔2015〕205号）指出：

深入研究因对赌条款、协议控制、多层级离岸公司控制权等国际资本运作产生的相关纠纷。

从《长沙亚兴置业发展有限公司与北京师大安博教育科技有限责任公司合同纠纷二审》一案【（2015）民二终字第117号，判决书日期2016年07月02日】，应该能窥测到最高人民法院的一个基本态度：

本案一审原告、二审上诉方亚兴公司称：……（一）安博公司与亚兴公司签订的《合作框架协议》因违反《中华人民共和国中外合作办学条例》第六条及《外商投资产业指导目录》《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》第九条的强制性规定无效，案涉财产应予返还。（二）案涉VIE交易结构属于以合法形式掩盖非法目的。（三）安博公司的办学行为损害了教育安全和社会公共利益。

二审法院认为：案涉《合作框架协议》主体合格，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，原审认定《合作框架协议》合法有效并无不当。

就《合作框架协议》并未违反法律、行政法规的强制性规定这一判断，最高人民法院详细作出了以下论述——

……《合作框架协议》并未违反法律、行政法规的强制性规定。亚兴公司主张《合作框架协议》因违反《中华人民共和国中外合作办学条例》第六条及《外商投资产业指导目录》《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》第九条的强制性规定无效。但《外商投资产业指导目录》及《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》系部门规章，而非法律和行政法规。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项有关“违反法律、行政法规的强制性规定”应当认定无效的规定及《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》第四条“合同法实施以后，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，《外商投资产业指导目录》及《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》不能作为认定合同效力的依据。

就本案所涉及的内资企业取得义务教育机构的举办权，但其股东权利根据合同约定受外资企业控制是否违反《中华人民共和国中外合作办学条例》第六条规定“中外合作办学者可以举办各级各类教育机构，但是，不得举办实施义务教育和实施军事、警察、政治等特殊性教育的机构”的规定的问题，本院征求了中华人民共和国教育部政策法规司的意见。该司答复称：根据该条例，中外合作办学的主要特征包括：外方应为教育机构，外方可以直接参与学校办学与管理，教育教学内容可以部分采用国外课程等。外资通过与内资企业的股东签订合同的方式控制民办学校，并非直接参与学校办学与管理，相关活动不属于《中外合作办学条例》的调整范围。

因安博公司系内资企业，结合教育部政策法规司的上述答复意见及本案的具体情形，应当认定案涉《合作框架协议》不适用《中华人民共和国中外合作办学条例》第六条的规定。……

……人民法院审理因《合作框架协议》争议所引发的商事纠纷系确定亚兴公司与安博公司之间的民事权利义务关系，本身并非对义务教育领域的投资行为行使监管之责。认定《合作框架协议》的效力应当以法律及行政法规为依据。在不具备法律及行政法规规定的无效情形，行政主管机关亦未作出安博公司办学行为违法认定的情况下，对亚兴公司有关案涉《合作框架协议》无效的主张，本院不予支持。

对外资通过并购股权参与举办或者实际控制举办者实施义务教育民办学校的行为，可能存在危害教育安全及社会公共利益的问题，系教育行政主管部门的职责范围。对可能存在的外资变相进入义务教育领域，并通过控制学校举办者介入学校管理的行为，应当予以规范，并通过行政执法对违法行为予以惩戒。就此，本院已向中华人民共和国教育部发出司法建议，建议该部在行政审批及行政监管过程中，对此予以依法规范，以维护社会公共利益和教育安全。

三、思考与延伸

以上仅是一例。总体而言，笔者认为，最高人民法院从契约神圣、诚实信用、维护交易安全角度出发，倾向于认定协议控制模式中的协议是有效的。至于有没有行政违法，那就要另说了。但是笔者认为，未经对个案的充分论证，就直接认为“这一模式从问世之初就违反了中国法规”，这种说法是有失公允的。

所谓的协议控制模式，实际是一种规避法律的行为。

规避法律≠违反法律

有兴趣的读者不妨读一下王军副教授发表在《中外法学》2015年第三期的论文《法律规避行为及其裁判方法》。