如何在海外并购中正确的使用中介公司及进行风险控制

BY Leslie ZhangWeihua

葛兰素史克公司的行贿丑闻及有关司法调查还在进行之中，不仅中国政府，美国证监会和司法部、英国相关政府机构等均在对该公司进行相应的反腐败调查，一旦被证实该公司有系统的行贿行为，葛兰素史克所面临的反腐败惩罚恐怕将是一个很高的数字。

在进行海外并购活动中，反腐败也是中国公司一直关注的风险点，特别是对中介公司的反腐败风险控制，是海外并购活动风险控制的一个重要方面。中国的油气公司，或者其他行业公司，在走向海外的过程中，不可避免的要和中介公司打交道。此处的中介，不是指在海外并购时所聘用的各类财务、税务、法律、公关或人力资源顾问，而主要是指中国企业在走出海外的时候，所聘用的在资源国寻求项目机会、进行商务拓展或者提供后勤服务的中介公司。这些中介公司可能注册在资源国，也可能注册在离岸。但不管其注册在何处，这些中介公司都有不少的商业能量，甚至能在海外并购机会的拓展中、为走出去的中国公司在当地的市场开拓、人脉积累、当地社区关系等方面起到不小的帮助作用。

跨国企业，尤其是在全球进行作业的油气企业，日益面临反腐败的调查及指控。美国的反海外腐败法、欧盟的反腐败指引、英国的反腐败法、各国际组织相关的反贪腐指引及资源国日益严峻的反腐败立法，使跨国公司面临更为严峻的反贪腐合规环境。比如所谓的继承者责任条款，伙伴责任条款，使得在进行交易的时候，即使自身未从事贪腐行为，而资产的上家或者合作伙伴有了贪腐行为，贪腐责任也可能会殃及到与从事贪腐行为公司进行交易或者合作的公司。而全球性的执法机构加强执法及惩处，每年天量关于贪腐的罚款及刑事责任，使得跨国公司日益着重对员工及自身商业行为反贪腐合规的要求。

资源国的中介公司由于自身的背景关系复杂，从事的活动及行为往往游走在灰色地带，但又在商业上能对外部投资者起到很大的帮助作用。中介公司的使用，既不能因噎废食，也不能坐视风险听之任之，如何在商业与法律上找到一个平衡点，是从事海外并购的中国公司所必须要解决的问题。

根据笔者的经验，在海外并购中正确的使用中介公司和做好风险控制，需要注意以下事项：

首先，与中介公司打交道，必须确保所打交道的商业性质。如果从中介聘用协议的角度看，无论聘用协议的目的是为了寻求项目机会，还是拓展商业，其本质属性只能是商业性质，超越商业性质的中介聘用协议不能签，也不应该签署。

其次，需要对中介公司进行必要的合规和身份的尽职调查。正常履行公司的KYC（know your client,知悉你的交易对手）的程序，对中介按照程序进行商业身份、控股架构、从事行业、过往商业记录等的调查，确保公司打交道的对象：一没有过往的不良记录；二没有值得怀疑的商业行为；三有从事商业行为的能力及相关资质。这一步尽职调查的程序非常关键，往往是在接受执法机构调查或者处罚时强有力的免责或减轻责任的论点。

第三，和中介公司签署聘用协议的协议本身必须符合市场化标准及相关惯例。比如聘用协议是由双方法律人员进行商谈所缔结、聘用中介公司所给予的报酬符合市场惯例、聘用中介公司从事的工作有详尽的商业化描述，聘用的中介注册成立的公司是否在避税天堂设立。比如一个设立在BVI或者Caymans的特殊目的公司充当中介，仅仅向中国公司提供项目机会介绍，但却收受报酬二千万美元，同时还对采出的资源享有5%的干股，此种中介协议可能会被视为不符合市场标准，同时有贪腐的嫌疑。

第四、聘用协议中必须要求中介对反腐败、反贪污等作出详尽的陈述与保证。许多国际化组织对反贪腐的陈述与保证有详尽的标准制式条款，此处不详细介绍。反贪腐的陈述与保证一般应包括：一不违反相应的反腐败法律法规；二不违反相应的国际组织行为准则；三不违反有关的行业准则；四未从事过贪腐行为及贿赂行为；五对反贪腐有一套自身风险控制的内部行为准则等。

第五、在聘用协议中必须要求中介公司作出承诺。承诺主要包括：一因被聘用取得的收入不得任何用于非法目的；二不得从事任何贪腐行为，包括任何对官员、官员有关的人员等进行的不法支付行为等。

第六，在聘用中介公司的聘用协议中保留客户审计权和监督的权利。客户应该要求在履行聘用协议过程中，有权对中介的费用走向进行审计，以确保其行为的合规；同时客户还应当保有监督权，对中介公司在执行事务时予以适当的控制。

第七、对中介违反陈述与保证或承诺时，要求Indemnify（保障）的机制。尽量不要采用传统的在违反陈述及保证或承诺时，索赔损害赔偿的方法。尽管普通法在实践中，对采用保障机制保障违反陈述与保证或承诺条款时，可能会视为损害赔偿之诉，但鉴于Indemnify的特性，使用Indemnify仍然比采用损害赔偿更好。普通法下的Indemnify条款较为复杂，且传统上大陆法系没有对应的概念，本文将不深入讨论保障机制，仅提请读者注意此种情况下，应当由了解相关机制的专业人员进行把关，以便将责任落到实处。

第八、对中介聘用协议的管辖法和争议解决方式，尽量采用中立国的法律和国际仲裁进行争议解决。采用当地法管辖或者当地法院或者仲裁机构进行争议解决明显不是一个好的办法，即使同意当地法律管辖，仲裁也不要放到当地去进行，否则风险控制的敞口较大。

第九、需要注意中介协议中的反贪腐条款带来的责任承担落实的问题。大多数的中介公司可能都是注册在BVI或者Cayman群岛上的空壳公司。如果签署协议的中介公司是空壳公司，需要考虑要求对方提供股东担保。至少在形式上，多一层可以追责的保障。

十、中介聘用过程中注意不要轻易向中介公司许诺“独家”合作或者独家聘用。有些当地中介的公司往往吹得天花乱坠，乱做不可信的保证。如果将某个项目机会“独家”放在当地中介头上，往往会给商务机会的开发带来意想不到的障碍或者难题，保持商业上的灵活性永远是值得海外并购人员关注的事项之一。

十一、在使用中介公司的过程中，客户最好能保持有随时的任意解约权。这样在合规风险或者潜在合规风险有苗头出现的时候，可以随时解约；或者至少在有证据证明中介有可能有非合规行为时，客户有任意解约权。笔者曾经参与过一个中东油气资源丰富国家的投标，该国的产品分成合同模板中赫然有一条专门讲中介公司:原则上不允许聘用中介，如果聘用中介，必须向资源国和国家石油公司在投标的时候披露，如果不披露，则有可能导致中标后被废标并追究相关责任。从事海外并购的人员，需要对该等严格责任条款非常小心，应及时提醒相关的决策人员，并作出有利于公司的安排，保护好公司的利益。

如何在海外并购中使用好中介公司，是所有走向海外的中国公司所必须应对的一个大课题，对于西方公司来说，对贪腐行为的怀疑可能使交易终止。笔者曾见到西方一公司在进行某项目谈判时，因为对出让方一个中介协议的性质有疑虑而要求绝对无上限的Indemnity（保障）而使交易谈崩的例子。中国企业如何把握对中介公司的使用及相关风险控制的度，还需要不断的进行学习与积累。

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