法律秩序的构建·季卫东

⒈机制·根据具体情形进行选择和调整的弹性结构。

⒉立宪不等于起草一份最高纲领,而是建立一个可变而又可控的法律再生产的有机结构。

⒊程序一方面可以限制行政官吏的裁量权,维持法的稳定性和自我完结性,另一方面却容许选择的自由,使法律系统具有更大的可塑性和适应能力。

⒋通常所说的法律程序,主要包括选举、立法、审判、行政这几种主要类型,其中最重要,最典型的是审判程序,因为这里存在着关于诉答(pleading)和证据的完整度。

⒌程序并不与特定的实质内容固定在一起,程序法具有很强的技术性。在诉讼法中,与以法官心证为核心的实体合成相对应,由诉讼行为所构成的关于诉讼进行(proceeding)的作用机制称为程序合成。

⒍程序法的修改影响与实体法不同,对受理后仍未审结的过去案件也适用,因而具有一定的溯及既往的效力,则不能否认程序合成对实体法还有补救的效果,在这个意义上可以说实体法是通过一环扣一环的程序行为链而逐步充实、发展的,因而,程序法不应该被视为单纯的手段和形式。

⒎J·罗尔斯认为公正的法治秩序是正义的基本要素,而法治取决于一定形式的正当过程,正当过程又主要通过程序来体现。

⒏J·罗尔斯把程序性正义作为一个独立的范畴来加以类型分析,于是有纯粹的、完全的、不完全的(以及半纯粹的)程序正义之分。①在纯粹的程序正义场合,一切取决于程序要件的满足,不存在关于结果正当与否的任何标准。其典型事例为赌博,只要游戏规则不偏向某一赌客且被严格遵守,那么无论结果如何都被认为是公正的。在完全的程序正义的场合,虽然存在关于结果正当与否的独立标准,但是程序总是导致正当的结果。其典型事例为著名的蛋糕等分问题,只要设定切蛋糕的人最后领取自己应得的一块的程序,就不必担心分割结果的大小不均。③在不完全的程序正义的场合,程序不一定每次都导致正当的结果,程序之外的评价标准便具有较重要的意义。其典型事例为刑事审判,无论程序要件如何完备也不能完全避免错案冤狱。这三种基本类型在各自的限定范围之内是同样符合正义的,为了弥补不完全正义的场合不能确保正当结果的问题,使需要借助于程序正义的正当化作用,于是追加一种所谓半纯粹的程序正义(例如陪审制度、当事人主义的参与保障措施等)这是一种法律拟制。

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