文|魏思年
·01· 一个驾驶员的倾诉
转眼进入七月，烈日炎炎，在这种绝对权力下，实在毫无正义可言。三十六七度的天气，如非必要，没有人想出门。劳动局的玻璃门哐当一声推开，这人四十岁朝上，面容憨厚，是来咨询法律问题的。我喝了一口茶水，接过他填好的咨询登记表。
他是个客车司机，与汽车租赁公司签有固定期限合同。一年前，汽车租赁公司将一辆客车租赁给另外一家公司，这位司机也随车提供驾驶服务。在过去的一年里，这辆客车只有他一个人驾驶，无法轮班。当他讲起每天四点半上班，晚上十一点半下班时，我看到他疲惫和坚毅的眼神，不由得想递给他一根烟。
「你主张加班费，有无证据？」我开始例行审查。
「有的，律师。」他从文件袋中取出一份记载了客车班次的塑封表格、一份客户公司的出勤表。
「证明力薄弱。出勤表是你们客户公司的，你得想办法证明你的用人单位跟客户公司之间有服务关系。」
「我可以找客户公司给我开证明，你看行不行？」他满怀信心。
「可以，要把来龙去脉写清楚，不要只简单写一句话。还得让他证明只有你一个驾驶员，无法轮班……等一下，你们单位的工时制度是什么？」我突然想起原劳动部的503号文。
「好像是不定时工作制。」
「有没有经过审批？」我突然感觉有点紧张。
「听领导说审批过的。这个没有影响吧？」
「劳动者有休息的权利，无论是哪种工时，像你这样高强度的工作都是不允许的。你如果要申请劳动仲裁，先去政务中心调取单位登记信息，然后收集我刚才跟你讲的证据，可以主张一下加班费。如果是农业户口或者家庭月平均工资低于1940元，我们可以提供免费法律援助。」
几句话送走了他，我却陷入了沉思。不定时工作制看上去是为某些特殊岗位量身定做，有利于提高企业用工的灵活性，给经济建设带来好处，实际上它在标准工时的框架中率先打开缺口，让黑心企业钻了空子，对劳动者的身体健康视若罔闻，沦落为劳动法体系中的「败类设计」。
·02· 何谓「不定时工作制」
我们国家的工时制度可以分为标准工时与非标准工时。标准工时制是指每天工作8小时，每周工作40小时；非标准工时则包括综合计算工时工作制、不定时工作制。在国家层面，我国劳动法领域对不定时工作制并无统一定义，只在原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发〔1994〕503 号，简称「503号文」）中有枚举式规定：
( 一 ) 企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；
( 二 ) 企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；
( 三 ) 其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。
劳动部的503号文是关于不定时工作制效力最高的法规，它并没有、也不可能公然违反劳动法，排除劳动者的休息权：
第六条 对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。
不定时工作制最大的特征就是工作时间不特定，待命时间与工作时间不容易区分。然而这并不是说只要实行不定时工作制，无论工作时间多长都不存在加班工资。原劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》规定，「经批准实行不定时工时制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制」，显而易见，这一条文应当解释为上下班时间间隔可以超过8小时，但不能解释为有效工作时间可以无限延长。
原劳动部所谓「集中休息」、「弹性工作时间」的规定太过笼统，打开口子而不作限制，只会导致人性欲望的洪水决堤。由于不定时工作制构造本身存在侵害劳动者权益的危险性，原劳动部503号文也规定了审批制度，具体操作程序由地方政府把握，于是各地政府纷纷出台辖区内不定时工作制的审批办法。如上海市劳保局2006年11月10日印发《本市企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》就有对不定时工作制的明确定义：
第三条 本办法所称的不定时工作制是指企业因工作情况特殊，需要安排职工机动作业，无法实行标准工时制度，采用不确定工作时间的工时制度。
该办法也考虑到劳动者休息时间的保障，在申请审批时就需要提供休息安排的计划（当然此处又存在获得审批而不严格执行的问题）：
第五条 申请实行不定时工作制和综合计算工时工作制的企业，应当填写《企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制申请表》并递交下列申请材料……（二）企业实行不定时工作制或综合计算工时工作制对员工工作和休息安排的计划。
在上海市人力资源与社会保障网上「有问有答」栏目中有这样一组问答：
问：不定时工作制每天的工作时间有无限制？
答：经批准实行不定时工作制的劳动者，不受日延长工作时间和月延长工作时间标准的限制。但为了确保劳动者休息休假的权利，原则上每周也需安排一天休息时间。
因此，从行政法规、地方政府规范性文件等角度来看，就算是不定时工作制获得审批，也必须保障劳动者的休息权利，如果超出限度，至少从法律和法理层面来看，不排除用人单位需要承担加班费的可能。
·03· 「不定时工作制」的司法实践
然而实践中，对不定时工作制中劳动者休息权利的保障状况可谓惨不忍睹。笔者检索了上海地区的相关案例，整理出裁判观点如下：
一、对于未经审批的工作岗位，即使劳动合同中明确约定实行不定时工作制，亦照常按照标准工时执行。
虽然双方签订的劳动合同中约定对被告岗位实行不定时工作制，但该不定时工作制并未经过劳动行政部门的批准，故被告的岗位应执行标准工时制。根据被告提供的员工手册的相关规定，对于非特殊工时的员工执行加班申请制度，而被告在庭审中陈述对原告实际实行不定时工作制，故对于原告主张其并不属于加班申请的人员的意见，本院予以采纳。——(2016)沪0116民初8570号
二、实行不定时工作制的岗位，在法定节假日加班，可以主张加班工资。
基于被告岗位实行不定时工时工作制，且原告亦未提供有效证据证明其存在国定节假日加班事实，故原告要求被告支付2012年8月1日至2015年6月19日期间加班工资的诉讼请求，本院不予支持。——(2016)沪0115民初14403号
《上海市企业工资支付办法》：实行不定时工时制的员工只有“在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资。
三、实行不定时工作制的员工不能上班仍需请假，否则构成旷工。
不定时工作制并不意味着劳动者的出勤与否不再受用人单位的管理，李志军如因个人原因在工作日不能上班，仍应遵循用人单位规章制度中的请假流程办理相应请假手续。……李志军在明知杨元文未作出同意其休假的批复下，擅自休假，构成旷工。——(2015)沪高民一(民)申字第2035号
四、实行不定时工作制的员工主张加班费，须提供证明具体工作时间的证据。
首先，根据庭审中原告、被告一以及证人张某某的陈述，原告的工作性质是长期出外勤，具有一定的特殊性，且公司并不对其进行考勤，而2012年12月1日至2015年11月30日期间，被告一公司的外勤人员岗位实行不定时工作制；其次，原告提供的交通住宿发票及工作邮件未能充分显示其工作的起止时间，且因原告工作的特殊性，亦难以从起止时间判断其具体工作时间，无法证明原告加班的事实。——(2015)闸民四(民)初字第280号
·04· 劳动者的举证难上加难
几乎可以断定，不定时工作制只要具备劳动行政部门的审批，法院对于延时加班和休息日加班则一般不作审查，笔者尚未检索到实行不定时工作制的员工举出充足加班证据的案件。
这实际上将劳动者主张权利的路径拉长。劳动者想追索加班工资，只能通过两种方式：
1.先起诉劳动行政部门违法审批，获得胜诉判决后，再起诉用人单位；
2.提出证明超时工作的有力证据。
第一种方式需要死磕、较真的精神，否则不堪面对如此漫长的诉讼程序。据郑州晚报2014年4月30日报道，家住郑州的王先生在悦加公司上班，公司每日工作10.5个小时，每周平均工作57.75个小时。悦加公司在向人社局申请不定时工作制审批时，未提交职工（代表）大会召开及形成决议的证据、岗位涉及人员同意和工会同意的证据，郑州市中院二审确认市人社局工时准字[2010]第61号准许行政许可行为违法。这就是教科书式的案例。
第二种方式，最大的障碍就是举证。比冰雪更冷的是人心，比空间更难证明的是时间。不定时工作制中的有效工作时间难以通过物质形式固定下来，从表面上看虽然上下班时间间隔很长，甚至可能超过12小时，但在这个时间段内，有效工作并不饱和，劳动者往往有很多时间可以休息。正是因为普遍存在着「不饱和」的可能性，对于某些被黑心老板强迫加班的劳动者而言，要想说服法官，就必须提供更为充分的证据，这是难上加难。
现在我们可以看到，作为工时制度之一的「不定时工作制」，其优点无非是经济效益，况且还是与普通百姓个人相距甚远的经济效益；其缺点却一抓一大把：纵容而不限制、劳动者休息权利受到侵犯、权利救济途径狭窄、监督机制缺失……
劳动法的本意是对劳动者权利的保护，是工人阶级百年来奋力斗争的成果，对标准工时做例外性规定的前提是劳动者的权益依旧能得到严密的保障。目睹上海市各区县去年非标准工作制审批数量都在600件以上，却不见有对滥用不定时工作制的企业进行惩处公示，唯有空叹。
但读书人的长叹最是无济于事。资源何其稀缺，人性何其荒凉！劳动者与资本家的斗争远远没有结束。为了发展经济又开始变相剥削，劳动者的保障则是「明日复明日」。是的，明日的朝霞很美，但我只想要今日的晚餐、心爱的女人，和美美的一觉。
【完】
