【01】

《中华人民共和国刑法》第25条至第29条规定了共同犯罪的相关内容，其中第25条规定了共同犯罪的概念，第26条至第29条规定了主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。

刑法第25条第1款规定：“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。”该条款虽然是有短短的十几个字，却是奠定了各共同犯罪理论的基础，延伸出了纷繁复杂的各种共同犯罪理论。

【02】

传统理论认定共犯的方法。传统理论认定共犯的需要具备三个条件，主体要件、客观要件、主观要件。其中主体要件，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位；客观要件，两人以上具有共同的犯罪行为；主观要件，两人以上具有共同的犯罪故意。

剖析传统理论可以发现，其理论的出发点就是紧紧围绕着“共同犯罪”的字面意思展开的，强调要“共同”的行为、“共同”的故意，而且必须是“共同”都达到“犯罪”年龄的人。但传统理论存在在诸多缺陷，第一，针对主体要件，在实践中无法解决一个不具有刑事责任与另一个具有刑事责任的人共同犯罪的认定问题。第二个，针对客观要件，在司法实践中难以判断什么是“共同”的犯罪行为。第三个，共同的犯罪故意是一个非常不合理的要求，在实践中存在着大量共同犯罪人故意的内容不同的情形。

【03】

既然传统理论有诸多的不合理之处，那么该如何认定共同犯罪呢？

首先，要回答这个问题，必须追根溯源，了解共同犯罪的立法宗旨，即是法律为什么要设定共同犯罪？法律设定共同犯罪，是要解决在数人共同参与犯罪的情形下，将不法事实归属于哪些参与人的行为。假设发生了一起案件，造成了财产损失，由ABCD四个人参与实施的，那么共同犯罪要解决的问题是造成的财产损失与ABCD四个人有没有因果关系，是不是他们造成的；而不解决ABCD四个人他们各自是不是都达到了刑事责任年龄，要不要负刑事责任的问题。

所以，张明楷教授提出了新的共犯认定方法，其淡化了“共同犯罪”的概念，不深究于“共同犯罪”的字面意思，而是提出要在不法的层面上解决数人共同参与犯罪的情形。其理论中，第一层次，要在不法的层面认定不法的侵害结果归属于正犯；然后判断哪些参与人的行为与正犯结果之间具有因果关系；第二层次，分别判断各参与人各自的责任，确定参与人所触犯的罪名；然后按照主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的处罚原则进行量刑。为了便于理解，姑且可以认为第一层次的问题为“共同不法”，加上第二层次的“各自责任”，就构成了“共同犯罪”。而“共同犯罪”的立法宗旨其实就是为了解决“共同不法”的问题。

【04】

下面剖析第一层次中的几个要点。

第一，什么是不法的层面？不法是相对于责任而言的，在张明楷的犯罪构成体系理论中，犯罪是由不法与责任组成的，其中，不法是指一个行为符合类型化的犯罪构成要件，且没有违法阻却事由。所以，不法的层面就是指讨论行为是否符合构成要件，及是否有违法阻却事由。（一个行为不法，不一定就是犯罪，因为有些情形下法律规定行为人是不负刑事责任的，如13周岁的行为人盗窃的行为、正当防卫行为等。）

第二，什么是正犯？简单理解，正犯就是指对不法的侵害结果占支配作用的人。如果是几个参与人共同都对侵害结果占支配作用，那就是共同正犯；如果是利用他人去实现犯罪，但其对犯罪事实占支配作用，那就是间接正犯。

第三，什么是因果关系？包括物理的因果关系和心理的因果关系，前者指物理地或客观上促进了犯罪的实行与结果的发生；后者指引起犯意、强化犯意、激励犯行等从精神上、心理上促进犯罪的实行与结果的发生。

【05】

最后，在理解了上述的几个要点后，总结认定数人参与犯罪情形的方法，就是要在不法侵害事实中找到一个或多个正犯，然后判断其它参与人的行为与正犯是否有物理的或者心理的因果关系，如果有，则可以认定他们为“共同不法”，再结合这些人“各自责任”，就可以对数人参与犯罪情形下的每个犯罪人进行定罪量刑了。

文/Mr.律  2018.3.24