背景
2018年4月起，大学生徐某在使用肯德基APP点单时发现了两个“吃霸王餐小技巧”，利用肯德基APP客户端和微信客户端之间的数据不同步漏洞，免费骗取到相关兑换券或取餐码。
高兴之余，徐某将这个发现告诉了自己的几个朋友，并利用商家的这个漏洞，将“免费”得来的套餐通过网络低价出售给他人。
一年时间内，徐某的行为给该公司造成58，656元的损失，其朋友们利用徐某的方法，给该公司造成共计130000元左右的损失。
2019年4月，徐某和其朋友们自行投案，主动供述犯罪事实，赔偿了被害单位损失并取得单位谅解。
但公诉机关认为他们的行为已构成刑事犯罪，将其起诉至法庭，法院经审理查明案情后，认定徐某等五人因犯诈骗罪、传授犯罪方法罪被判处有期徒刑两年六个月至一年三个月不等，并处罚人民币四千元至一千元不等。
对话
柚子： 徐某利用APP漏洞“免费”点餐的行为，为什么不属于盗窃而是属于诈骗？
何宇凡律师：这是个很好的问题。身边有很多朋友甚至同行提出说这种情况应该属于盗窃行为，而非诈骗。
其实，我们只要理清楚诈骗罪的行为模式：
（1）行为人实施欺骗行为；
（2）受骗者产生错误认识；
（3）受害者基于错误认识处分财产；
（4）行为人或者第三者取得财产；
（5）被害人遭受财产损失。
这个案件关于盗窃还是诈骗的最大争议点在于行为人有没有实施欺骗行为、受害者有没有产生错误认识。其实，对于这一争议点，只要看行为人着手实施犯罪的具体时间点即可。
如果认为行为人在利用手机APP的漏洞去的兑换券是着手时间点，那么，该案应当以盗窃论处；如果认为行为人利用取得的兑换券去找店面兑换食物是着手时间点，则应以诈骗罪论处。
显然，这个案件适用的是后者的情况，因为行为人利用漏洞取得兑换券后，如果这些兑换券不被使用，是不会对肯德基造成损失的。而只有在行为人拿着这些兑换券去店面兑换食物时，才正式着手实施了欺骗行为，店内工作人员以为是正常的兑换券产生了错误认识，并基于这一错误认识将食物交给行为人。
这样看来，就完整的符合了诈骗罪的构成要件。所以，检察院提起诉讼和法院判决确定构成诈骗罪并没有问题。
柚子：有人说这个事情判两年重了，也没有缓刑，是不适用缓刑吗？判的重不重？
何宇凡律师：这个案件，社会关注的焦点在于这几人都是大学生的身份，加上是利用的软件漏洞零星的实施小额诈骗行为。但我们必须明白大学生的身份不是犯罪的保护伞、小额诈骗数额累计起来也很惊人。
被告人在长达一年多时间内多次利用同一手段实施犯罪行为，从中牟利；并且将相应的犯罪方法传授给其他人，构成传授犯罪方法罪。且被告人给公司造成的损失已达到数额巨大标准。综合来看，适用缓刑的空间确实很小。
作为律师，我要提醒的是，规避刑事处罚最好的方式就是不去贪图不该由你获得的利益，尤其是以加害他人为手段的获利行为。毕竟，“最赚钱的方法都写在了《刑法》里”。
柚子：这个事情是不是会留案底？像公务员、军人等涉及到政审的工作很难做了吧？
何宇凡律师：受到过刑事处罚在政审时会被视为不合格，对就业确实有很大的负面影响。不仅仅是公务员系统、司法系统、事业单位进不去，保险、证券类的职业、导游、民用保障物品的生产、销售、购买、运输和爆破人员、注册建造师、注册安全工程师、注册测绘师也不能做。除此之外，各省、市也对一些特殊职业做出限制，比如《杭州市保安服务管理办法》第13条规定：“从事保安服务的人员必须具备下列条件：…（三）未受过刑事处罚”等等。
除了对自己有影响，有案底对子女也有很大的影响，可能会导致子女无法进入公务员和司法系统工作。所以大家记住一定要遵纪守法，触犯刑法的后果很严重。
