一、在先使用商标抗辩，行为人主观上应当是善意使用
二、据以抗辩的在先使用商标，是在他人相同类似商品上相同近似 注册商标的申请日之前，已先于该商标注册人在中国内地使用
欲图抗辩的未注册商标在中国内地开始使用的时间，虽然早于他人在相同类似商品上相同近似注册商标的申请日，但晚于该商标注册人在中国内地的最初使用日的（即，商标注册人在申请注册前已在中国内地使用其商标），该未注册商标使用人就不能适用新《商标法》第五十九条第三款进行抗辩。
三、据以抗辩的在先使用商标，应在中国内地某地市场有一定影响
在先使用商标并有一定影响，不包括仅在中国内地生产并贴附商标，产品全部出口而不在内地市场销售、不进入内地流通环节、未在内地市场宣传，从而未在内地市场形成识别商品来源功能的情形。
该在先使用商标“有一定影响”的对象，是指该商标所标示的商品在中国内地市场销售，或者使用该商标在中国内地市场提供服务时，所涉及的用户、消费者及相关经营者、竞争者。
有一定影响应当是指该商标已在中国内地在先使用了一定时间，因一定的销售量、广告宣传等而在一定范围的相关公众中被视为区分商品来源的标志
四、据以抗辩的在先使用商标，在显著特征上应当有延续性
与其最初在先使用的商标有所改变的，应当符合以下条件方能主张在先使用商标抗辩：
一是不得改变最初在先使用商标的显著特征，只能限于文字字体、图形细部等微小改变；
二是务必善意使用，不得有利用他人在后注册商标声誉的恶意。
五、据以抗辩的在先使用商标，在使用时间上应当有延续性
在据以抗辩的在先使用商标中断使用期间，在后注册商标的知名度和影响力已波及在先商标原使用区域的，该在先商标使用者继续使用，应以其恢复使用时仍属善意为限，但不宜一刀切地规定中断使用3年的排除期限。
如果在先使用者因经济危机、企业重组改制等合理原因中断使用其商标超过3年，但在后注册商标知名度和影响力仍未波及在先商标原使用区域，在先使用者恢复使用时相关商标在该区域仍唯一指向该在先使用者的，宜认定为善意使用，应允许其主张在先使用商标抗辩。
如果在先使用者中断使用其商标虽未超过3年，但在后注册商标知名度和影响力已波及在先商标原使用区域且有相当知名度，在先使用者恢复使用其商标有利用在后注册商标商誉企图的，就不宜支持其在先使用商标抗辩主张。
六、据以抗辩的在先使用商标，其使用人主体资格应当有延续性
在先使用商标相关权益也是一种财产权益，也可以承继。在先商标最初使用者因合并分立、企业产权转让重组改制而由其权利义务承继者承继使用该商标，或者最初使用者死亡后由其亲属继承使用该商标，或者最初使用者将相关经营项目连同该商标一并赠送亲友或者有偿转让他人，本身具有正当合理性。不能仅因为现使用者是承继取得或受让取得在先商标，就排除其主张在先使用商标抗辩的权利。不过，若在后注册商标权利人能够证明在先商标现使用者受赠或者有偿受让商标时，主观上具有利用在后注册商标声誉搭便车恶意的，就不应支持现使用者在先使用商标抗辩主张。
七、据以抗辩的在先使用商标，只能在其原使用范围内继续使用
《商标法》第五十九条第三款规定的在先使用商标“原使用范围”时，该文件的相关内容仍可借鉴。个人认为，在先使用商标“原使用范围”，应当包括该商标原使用的地域范围、原使用的商品或服务项目范围，以及该商标原有的文字、图形、颜色组合等构成要素及其标注方式的范围。但在先商标使用人为了将其商标与他人在后注册商标相区别而附加适当标识或者对其在先商标作适当改变的，应予允许。
如前所述，在先商标使用人将相关经营项目连同该在先商标权益一并转让、赠送给他人，具有正当合理性。这种在先使用商标相关权益的承继、转让、赠送，本身不会增加在先商标的使用主体，不会导致在先商标使用范围扩张，在不能证明相关当事人存在恶意利用在后注册商标商誉的情况下，应当视为在先使用商标在“原使用范围”的处置与使用。
在先使用的商品商标，应否限制该商品自然流通到该商标原使用的地域范围之外？在电子商务环境下，如何限定在先使用的商品商标甚至服务商标的原使用地域范围？个人认为，在先商标使用人不能自己主动或者授权许可他人到原使用地域范围之外使用该商标设点经营，但在先商标使用人在原使用的地域范围内生产经营的商品自然流通到该地域范围之外的，不宜禁止也难以禁止。在先商标使用人在原使用的地域范围内，借助电子商务将其商品销售到该地域范围之外的顾客，或者吸引外地顾客到其原使用的地域范围来接受服务，是否具有合理性，也需要进一步研究厘清。
笔者认为，从裁判便利的角度考虑，界定在先使用商标的原使用范围的时间点，宜以在后注册商标权利人提出争议日为准。如果在后注册商标权利人有证据证明双方商品或服务进入相同地域范围从而产生商品或服务来源冲突的时间，晚于在后注册商标核准注册日，但早于在后注册商标权利人提出争议的日期，则以该能证明的产生商品或服务来源冲突的日期为准。自该日期起，在先使用商标的使用范围应予冻结。
八、在先商标继续使用时，在后注册商标权利人可要求其附加适当区别标识
《关于服务商标继续使用问题的通知》第四条曾规定：“继续使用与注册人的使用发生实际混淆，造成消费者误认的，继续使用人应在使用服务商标时，增加地理名称标志，以便于与注册人使用的服务商标相区别。”笔者认为，附加的适当区别标识，可以是地理名称标识，也可以是将足以区别商品来源的企业身份标识与该在先商标一道醒目使用或组合使用，还可以是对该在先商标直接附加相关标识要素形成一件足以区别商品来源的新商标。
