不作为:违反刑法义务性规定的行为;即应为、能为而不为,如遗弃罪。
不作为犯分为真正不作为犯、不真正不作为犯。
常见真正不作为犯(刑法明文规定的不作为犯):
第129条 丢失枪支不报罪
第139条之一 不报安全事故罪
第261条 遗弃罪
第276条之一 拒不支付劳动报酬罪
第311条 拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪
第313条 拒不执行判决、裁定罪
第416条第1款 不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪
以上均由立法者设立法定的作为义务而行为人不履行。
四个条件:
须有义务、而不尽。义务来源:法律规定、职务或业务要求、法律地位或法律行为、先行行为;
须有能力、而不为。纵有义务、但无能力不构成不作为犯;
损害结果。
因果关系。损害结果与不作为之间有因果关系,且行为人有防止结果发生的可能性。
换一个分析思路:
负有作为义务:危险源、特定关系、特定领域
具有履行能力(作为可能性)
不履行造成或可能造成危害结果(结果避免可能性)
与相应作为犯具有等价性(危害程度的整体评价要件):行为人支配危险发展的程度高低
主观要件:故意或过失。
关于第一个条件:
法律法规明确规定的义务:不要求必须是刑法明文规定的义务,但这些义务必须经过刑法的确认。【注意】区分监护义务与救助义务。夫妻之间并无监护义务,但有救助义务。
职务或业务要求的义务:警察或医生
法律地位或法律行为要求的义务:合同行为(无效或超期也不影响义务)、自愿接受行为(形成了主控支配的自愿接受才会产生作为义务,如捡获弃婴,机会剥夺理论)
先前行为产生的作为义务:行为人的行为导致法益处于危险状态时,行为人负有排除危险或者放置危害结果发生的特定积极义务。首先,行为人创设风险;其次,创设的是社会所禁止的风险;再次,升高风险而非降低风险;最后,【注意】正当化行为。
正当化行为如:
紧急避险当然可引起作为义务;
正当防卫争议较大,如正当防卫超过了限度、具有死亡的紧迫危险,则发生死亡结果就会过当,那应当肯定正当防卫人具有救助义务。
不作为犯的罪过:故意或过失。