浅析《反不正当竞争法》混淆行为所要考虑的因素
案例（一）
    养元公司生产的“六个核桃”核桃乳产品使用的易拉罐与包装盒造型系其注册商标，该产品外包装上印有的美术作品图案也系养元公司设计。经养元公司宣传，“六个核桃”核桃乳产品在饮品市场中拥有较高市场知名度。2012年，“六个核桃”核桃乳产品被河北省工商部门认定为知名商品并予公告，公告中特附有该产品的包装盒及易拉罐产品的包装装潢图片；养元公司所有的第5127315号“六个核桃”注册商标于2015年6月5日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。
    养元公司在经营生产过程中发现，甲公司、乙公司生产和销售的“六棵核桃”核桃乳产品采用了与“六个核桃”核桃乳产品极为相近的产品名称及包装、装潢，易造成相关公众的混淆，构成不正当竞争。帅某作为个体工商户销售“六棵核桃”核桃乳产品的行为亦构成不正当竞争。故养元公司向法院起诉要求甲公司、乙公司、个体工商帅某立即停止侵权并赔偿其经济损失。
案例（二）
2018年3月15日，某市场监管局接到举报称某大型超市销售假冒伪劣“红牛”饮料。经查，该超市购进标注“奥地利红牛维生素功能饮料有限公司”“AUSTRIA Raging Bull”和“斗牛”图案的饮料对外销售。该饮料与红牛维他命饮料有限公司出品的RedBull红牛为同类饮料，二者外观相似度极高。红牛RedBull及图为高知名商标，其经典金罐包装取得外观设计专利RedBull红牛饮料的商品名称、包装装潢具有一定影响。在经营过程中，当事人在商品价格签上使用“奥地利红牛维生素运动”商品名称，营业人员在向消费者介绍过程中称之为奥地利红牛，其行为构成混淆。某市场监管局依据《反不正当竞争法》第十八条之规定，责令立即停止违法行为，没收当事人的混淆商品，并处罚款的处罚。
评析
问题一、能否仅以销售行为认定销售者是《反不正当竞争法》（新）第六条规定的混淆行为的违法主体？
  《反不正当竞争法》（新）第六条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等);(三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等;(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
    案例（一）中，被控侵权产品使用的标识及包装装潢与养元公司“六个核桃”核桃乳产品的特有名称、包装装潢构成近似。甲公司和乙公司生产和销售“六颗核桃”，以及个体工商户帅某销售侵权产品构成不正当竞争。
    一般认为，在具体个案中认定“擅自使用”应考虑以下因素：他人在先的商业标识有一定影响力；销售商品包装装潢与知名商品近似，且易造成相关消费者混淆；此种混淆行为对知名商品的经营者正常经营造成不当影响，破坏公平竞争环境。
    但是，生产者在产品的包装上擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，在进入流通环节就已经完成，销售者只是被动的接受这样包装的产品，因此销售者只是单纯的销售混淆产品。当然，《反不正当竞争法》使用了经营者而不是“生产者”，也就是说，销售者也可能是该条混淆行为的违法主体。
问题二、对销售者是否可以比照生产者“擅自使用”行为进行处罚？
    那么，对销售者是否可以比照生产者“擅自使用”行为进行处罚？《产品质量法》规定　：生产者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址。生产者不得伪造或者冒用认证标志等质量标志。生产者生产产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。对销售者也作了相同的的规定。不论生产者或者是销售者（经营者）客观上都要有伪造或者冒用的行为，对于只是购进销售了伪造或者冒用他人的厂名、厂址产品的销售者，该法第五十五条规定：销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚。该法条从文义理解是一个从轻或者减轻处罚的规定，但首先是一个可以比照处罚的规定。那么问题来了，《反不正当竞争法》是否也可以如比照《产品质量法》第五十五条的规定对购进销售了“与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的产品”销售者那样进行处罚的规定或者司法行政解释来处理这个问题。
    笔者认为，《产品质量法》在第二节规定了销售者的产品质量责任和义务。第三十三条规定：销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。其他标识包括他人的厂名、厂址，认证标志等质量标志。原国家质检总局在《产品质量法》理解与适用中答复：《产品质量法》第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品属于严重质量问题产品，其他为一般质量问题产品。涉及保护健康权生命权，该法为购进销售者设定了产品质量责任和义务，所以购进销售者不管主观上知道不知道，客观上只要购进了他人伪造或者冒用的产品，法律推定其承担客观上有伪造或者冒用质量标志行为相同的法律责任。只不过销售者有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚。这里举证倒置的制度设计是行政机关行政处罚关于自由裁量权的标准，而不是认定违法事实的依据。有一定影响的商品名称、包装、装潢同商标权、专利权、厂商名称等都知识产权范畴，属于财产权。《反不正当竞争法》并没有对购进销售者设定查验他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的责任和义务。因此，不能当然地对购进销售者适用《产品质量法》比照处罚的规定。
    虽然不能当然地对购进销售者适用比照处罚的规定，但行政机关可以对其进行事实推理认定。实践中，要考虑销售者的“擅自使用”行为，应判定销售者主观上知道或者应当知道购进的是生产者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识产品，客观上仍为生产者提供混淆产品的经营场所、或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件的，或者提供广告等宣传的。这种行为从法理上可以认定为帮助侵权行为，符合“擅自使用”的违法构成。可以认定购进销售者实施了混淆行为。
    如果销售者在销售的过程中，主观上知道或者应当知道购进的是“容易混淆的产品”，而进行了虚假的宣传或陈述，构成了复合的销售行为，如案例（二），应认定销售者构成了“擅自使用”行为。可以认定购进销售者实施了混淆行为。

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