2015年，最高法院出台《民间借贷规定》，其中第24条对让与担保的处理初步作出了调整与规制，可谓向立法的目标迈出了一大步。但仔细研读之下，该条文为审判实践提供统一裁判标准的同时，仍有以下问题值得斟酌与考量：第一，第24条的适用前提已明确限于“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”，当现实中借贷合同关系与买卖合同关系混同的情形大量存在时，是否一概以“让与担保”制度进行调整，如需要加以区分，应如何区分不同案件类型以明确第24条的适用范围；第二，第24条第2款未明确让与担保中的买卖合同是否创设了物权意义上的担保功能，实践中债权人基于买卖合同是否享有相应的标的物给付请求权，抑或债权人可否依据该类型买卖合同之担保功能主张对标的物受偿；第三，在让与担保不创设担保物权的前提下，如果已经具备权利转移外观的情况下，让与担保是否能在一定范围内取得对抗其他权利的优先效力？本文试图理清上述三个问题的脉络。

一、让与担保之概念辨析及第24条适用范围

（一）概念区分：让与担保与以物抵债

让与担保，是指为担保债务履行，债务人或第三人将担保标的物之所有权转移至债权人，债务届期债务人履行的，债权人返还标的物，债务人不履行的，债权人得就该标的物受偿之非典型担保。以物抵债，是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，以清偿旧债务的行为。

让与担保与以物抵债存在一定的相似性，在外观上两者均存在转移标的物所有权的约定，只是形成意思表示的时间通常有所不同：让与担保的意思表示一般成立于债务到期之前；而以物抵债的意思表示则一般成立于债务到期之时或之后。但是两者更重要的区别在于意思表示内容这一实质层面：当事人设立让与担保的，并无转移标的物所有权的意思表示，而仅有为借贷合同设立担保的真意；而当事人达成以物抵债协议的，所要解决的问题在于债务到期后如何清算当事人之间的债权债务——通过转移标的物所有权终止前债权债务关系，即双方在签订买卖合同时就已确实达成转移标的物所有权的合意。

（二）指导案例72号：让与担保与以物抵债的转化

在指导案例72号[（2015）民一终字第180号案]中，最高法院查明：汤龙等四人与彦海公司于2013年先后签订多份借贷合同，通过实际出借并接受他人债权转让，取得对彦海公司合计2.6亿元借款的债权。为担保借贷合同履行，四人与彦海公司分别签订多份商品房预售合同，并办理了备案登记。该债权陆续到期后，双方经对账确认了尚欠借款本息数额。双方随后重新签订商品房买卖合同，约定彦海公司将其名下房屋出售给四人，欠款本息转为已付购房款，剩余购房款待办理完毕全部标的物产权转移登记后一次性支付给彦海公司。

从法院查明的事实来看，虽然双方当事人一开始存在借款担保的意思表示，但是在确定借款人无法偿还借款时，双方当事人业已就借款担保关系转为买卖合同关系达成了合意。这属于双方当事人自行就变更法律关系达成一致，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。因此，最高法院认定本案当事人签订商品房买卖合同并非为双方的借贷合同履行提供担保，不存在第24条适用的空间。[1]

（三）第24条的适用：限于“让与担保”真意

从指导案例72号的裁判规则来看，第24条的适用严格限于“让与担保”真意，这也符合24条第1款规定的“以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”的规范本意：只有当事人签订买卖合同系出于让与担保之意思表示的情形下，方有第24条适用的空间。

实践中当事人签订的合同名称虽为“买卖合同”，但法律关系的性质界定，不应受制于合同的外观，而应由当事人的真实意思来决定。这是由于买卖合同达成时间这一外观标准，实质上是认定当事人真实意思的一个考量因素，最终仍应根据当事人的真实意思作出恰当认定。如果当事人约定的内容是债务无法履行时转让买卖合同标的物所有权，或者债务人清偿债务则无需履行买卖合同，或者在履行顺序上约定了优先履行借贷合同的，则应当认定为双方当事人并无转移买卖合同项下标的物所有权的效果意思，而仅具有担保借贷合同履行的效果意思。但如果当事人在债务届期后明确了欠款数额（或者在债务届期前提前作出安排），明确以交付房屋的方式履行借款债务，并对买卖关系中双方当事人的权利义务内容作出明确约定，实质上就是通过债的更改方式，通过转让买卖合同的标的物来消灭原债权债务关系。此时，应当认定出借人具有取得标的物所有权的效果意思，借款人亦有获得价款（抵消借款）的效果意思，双方已经达成以物抵债合意。

因此，甄别当事人的真实意思表示是适用第24条的前提条件。这在指导案例72号中的的裁判意见中也有所体现：在《商品房买卖合同》签订之前，双方确实存在借贷合同关系，且签订了《商品房预售合同》，并将房屋预告登记在债权人名下。但依据双方的约定，此做法目的是担保债务履行，如果债务人清偿债务则有权回购。即《商品房预售合同》尽管形式上也是买卖合同，但双方的真实意思只是“让与担保”。而对于双方在借款到期后就债务进行清算，将借款转为购房款并重新订立《商品房买卖合同》的做法，应当认定双方的真实意思是以履行买卖合同来终止借贷合同关系，建立买卖合同关系。

在司法裁判过程中，合同约定并非单一判定要素。交易背景[2]、当事人之间的权利义务安排[3]、实际履行情况[4]等各个要素彼此之间联系紧密，只有综合考察当事人的整个交易架构，才能对当事人签订买卖合同时是否出于借款担保的真意加以准确判定。而在合同签订后，当事人就法律关系的性质和内容之变更达成合意的，应以变更后的合意为准。

我们认为，以当事人的真实意思表示作为区分“让与担保”和“以物抵债”关系的意义包括两个方面：其一是“让与担保”并不能吸收“以物抵债”，前者的制度价值和当事人真实意思在于实现借款债权的保障，而后者则是借款债务的清偿，司法权于此应当充分尊重当事人的意思自治；其二是如果将借贷合同和买卖合同并存的纠纷概括纳入“让与担保”制度调整范围，则对于“以物抵债”关系则不可避免陷入以下循环论证：因为买卖合同中有关标的物转移的内容具有担保性质，故当事人有关标的物转移的约定触犯流押禁令，由于“标的物转移约定”既作为假定条件的构成，又作为法律评价对象，故只要有“标的物转移约定”即属无效合同。而此显然不符合现行司法实务需要。

二、第24条：未明确承认让与担保的担保物权性质

在现代社会，债权重叠的现象层见叠出。为了衡平各个债权之间的关系，法律确立了公平债权原则。这就意味着在债务人责任财产数量不变的情况下，先成立的债权价值存在被后成立债权稀释之可能。而担保物权之所以受到青睐，是因为其保证了债权人的“优先受偿地位”。正如崔建远教授所说，担保物权让债权人在债务人不履行债务时，可以将债务人的特定财产折换对价并从中优先受偿。[5]可以说，“优先受偿”是担保物权固有的基本属性。

但对于让与担保是否为担保物权这一问题，第24条第2款似是有意回避，仅规定了债权人可以“申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务”。其中并未明确规定债权人可以就拍卖所得价款“优先受偿”，因此可以明确的是，第24条从规范意义层面上并未赋予让与担保制度以物权效力。其如此规定的根本原因，主要是赋予让与担保中的买卖合同以物权效力，在规范配置层面上属于创设物权类型的规定，从物权法定意义上显然超出了司法解释的应有权限。

比较法方面，大陆法系的物权变动模式主要包括了三种：对物权变动要求最低的是法国的债权意思主义模式，其特点为物权变动意思已经包含在债权合同之中，只要双方达成债权合意即可发生物权变动，无需达成物权合意或者物权公示手段。其次是奥地利的债权形式主义模式，其特点为物权变动除当事人之间需要达成债权合意外，还需要进行登记或者公示。最为严格的为德国的物权形式主义模式。其特点为债权行为和物权行为各自独立，除了债权合意外，物权变动还需要独立的物权合意以及登记或者交付的物权公示手段。

我国采取的是以债权形式主义为原则，以债权意思主义为例外[6]的物权变动模式。在债权形式主义之下，无论是缺乏债权合意，还是缺乏物权公示手段，都难以发生物权变动效果。因此，让与担保在债权形式主义之下，欲发生担保物权之效力，就应当有让与担保的合意+物权意义上的公示手段。但是在审视让与担保时（以不动产的让与担保为例），我们发现，虽然买卖合同具有担保的意思表示，但是作为“担保物”的不动产没有就“担保权利”办理任何物权意义上的登记，无法产生物权公示之效果，从而无法产生设立担保物权的法律效果。值得注意的是，即使是办理了过户登记，也无法产生上述效果。因为在让与担保中，当事人达成的是“担保”的债权合意，与此相对应，应当就“担保权利”办理登记，而非就“所有权”办理登记。

基于此，法院在对待让与担保时，虽然可以根据案件事实认定双方当事人签订买卖合同是出于为借贷合同进行担保的目的，但是不宜作出双方当事人“形成担保物权关系”的认定。因为，当事人主观层面上虽然具有设立担保的特定意图和为实现该意图所做出的签订买卖合同之事实行为，但因缺乏物权公示手段而未创设法律意义上的担保物权关系。这一点也与最高法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发[2017]22号）中提出的观点相吻合：在面临新型担保方式时，“除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；符合物权法有关担保物权的规定的，还应当依法认定其物权效力”。从这里可以看到，最高法院仍然坚守“物权公示”主义，虽然肯定了买卖合同在债权法意义上的合同效力，但是并未承认其物权法意义上的担保效力。担保物权效力的取得仍然应当基于一定的前提即“符合物权法有关担保物权的规定”，具体来说就是符合物权公示规定。

三、过渡阶段：让与担保的优先性分析

如前文分析，将让与担保列入民法典或者物权法，与现行担保制度并行规定显然是大势所趋。就目前而言，让与担保既不属于我国明文规定的担保物权，24条亦未赋予其优先受偿效力，让与担保的优先性并未得到任何规范意义上的肯定，“担保”头衔恐有名不副实之嫌。但是如果让与担保完全没有任何担保功能，当事人选择签订买卖合同作为担保的方式将失去意义，不利于市场主体融资便利需求的实现。因此，在现阶段这个过渡时期，有限度地肯定让与担保的优先性以实现其担保效力，是尊重当事人意思自治的体现。

如果让与担保具备优先性，其优先性无非体现在，债权人能否要求履行买卖合同？（即债权人可否排他地取得物权？）如果债权人不能要求履行买卖合同，能否取得债权优先性？

（一）司法实践中让与担保债权人要求履行买卖合同之诉请难以得到支持

反对债权人要求履行买卖合同的观点认为，允许债权人取得物权的做法可能触犯流押禁令，从而损害债务人或者其他债权人的利益。司法实践禁止债权人通过履行买卖合同取得物权，也是出于流押禁令的考虑：例如在（2015）民申字第3051号案中，最高法院就认为，双方当事人关于交付房屋以消灭债权债务关系的约定“排除了对担保财产的清算程序”，“存在因市场变化而产生实质不公的可能”。但上述问题已被24条第2款解决：在让与担保的实现上，第24条第2款规定了债权人负有就标的物价值与债务之间的差额进行清算的强制义务，在此义务之下债权人即使选择履行买卖合同，也无触犯流押禁令的空间。

然在现行法下，即使负担清算义务，债权人关于履行买卖合同的诉请似乎也难以得到支持。在《民间借贷规定》正式颁布之前，最高法院曾在征求意见稿第25条中规定：“买卖合同约定的价款明显高于或者明显低于合同履行时的市场价格，当事人主张以市场价格履行合同的，人民法院应予支持。就履行的买卖合同价款与应偿还借款本息之间的差额，当事人主张偿还或者补偿的，人民法院应予支持。”就征求意见稿的内容来看，其支持在清算义务前提下买卖合同的继续履行。而在《民间借贷规定》正式发布时，摒弃了清算归属说，而采取了清算处分说。对于为何作出如此改变，最高法院在《民间借贷规定理解与适用》中并未给出明确的解释，这似乎成为了一个谜题。但无论如何，从上述规范的变化历程我们可以看到，即使是在债权人履行清算义务的前提下，最高法院也不倾向于支持债权人关于履行买卖合同的诉请。

笔者推测，最高法院摒弃清算归属说的重要原因在于，履行买卖合同仍然缺乏最重要的一环：双方当事人的买卖合意。尽管也有观点提出：借款到期债务人履行不能的，由债权人取得房屋所有权，并不偏离当事人达成交易的初衷，更未违背债务人当初设定担保时可得推知的意思。但是最高法院在《民间借贷规定理解与适用》中解读让与担保与代物清偿预约的区别时提及，代物清偿预约的主要机能在于预先为债务设定担保，并以债务不履行为停止条件，而在让与担保中，“出卖方从来没有将标的物卖给对方的意思”，两者各有其质，不能混淆。可见，对于当事人签订买卖合同时持有“借款到期履行不能则履行买卖合同实现担保功能”这一意思表示的解读，最高法院并不支持。

（二）让与担保是否可基于物权转移外观取得优先受偿之实践分析

既然出卖人无法要求履行买卖合同，是否有可能对拍卖的价款优先受偿？实践中，当事人通过签订商品房买卖合同设立让与担保的，经常伴有办理合同备案、网签、预告登记或者交付不动产等相应的行为，就此等行为是否具备公示效力以及是否足以对抗后手债权人这一问题，司法实践的态度并不统一。

在（2017）最高法民申543号案中，最高法院直接指出，根据《民间借贷规定》第二十四条规定，让与担保中的债权人可以在债务人不履行债务时对买卖标的物申请拍卖而受偿债权，其对买卖标的物所享有的只是普通债权，并不是优先受偿权。而在（2015）民申字第3051号案中，借款人将自己开发的多套房产以出借人的名义办理了商品房预售登记，并签订了相应的商品房买卖合同。之后借款人偿还了部分本金，并对两套商品房解除了预售登记。对此最高法院认为，当事人办理商品房预售登记的行为，“具有公示作用以及对抗第三人的效力，能够限制该担保房屋的转让或其他处分”。在（2016）最高法民申1689号案中，债务人为担保债务履行将股权过户到债权人名下，并约定了回购条款，债务到期履行不能的清算条款。对此最高法院认为，当事人关于债务到期不能清偿，债权人以处置股权的方式优先清偿债权后，再将剩余款项返还给债务人的约定，表明了债权人“对担保物享有的是优先受偿权，而非所有权”。在这两个案件中，最高法院的态度明显有别于543号案，而对比三个案件的事实，可以发现区别在于当事人是否采用了一定的公示手段：在后两个案件中，股权已经办理变更登记，商品房已经办理预售登记。可见对于采用了一定公示手段的让与担保，个别案例中法院也会基于保护物权外观主义而承认其优先受偿效力。

我们认为，前述承认让与担保具有优先受偿效力的判例中，其裁判逻辑包括两个层面：首先，根据24条规定，让与担保中的借贷合同、买卖合同均属有效合同。故当事人根据有效合同所为登记（备案）手续亦属有效登记（备案）；其次，参考多重买卖合同之保护顺位、排除执行异议之实体权益认定标准等制度，有效的登记（备案）手续是判断该债权人是否能够享有优先权的考量标准之一（并非唯一标准，仍需综合考量价格是否合理，价款是否支付等因素）。在办理登记（备案）手续的情形下，对于后手的交易性债权人而言，在与债务人达成交易前，明显负有审查标的物所有权状态的注意义务，尤其是不动产，如果所有权并未登记在债务人名下，基于不动产登记的公信力，后手的交易性债权人并无任何理由相信债务人为不动产的有权处分人。在此情况下后手的交易性债权人仍然与债务人签订买卖合同的，其主观上难以视为善意。而对于后手的普通债权人而言，其在与债务人建立债权债务关系时，标的物在外观上并非债务人所有，当然不会有到期债务人履行不能时其可就标的物主张债权实现有任何心理期待。因此当让与担保中的债权人与后手的交易性债权人或者普通债权人就标的物的受偿顺位发生冲突时，应当肯定采取了公示手段的让与担保债权人优先于后二者受偿。

从理论上而言，无论是交付不动产、办理合同备案、网签还是预告登记或者过户登记，外观上均具有一定的公示效力。但是，如果任何公示手段都足以使让与担保债权人取得优先受偿，恐怕也有无限扩张优先性之嫌疑。因此，笔者认为，将公示手段限定在过户登记这一情形为宜。这与2010年最高法院在《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题·金融裁判指导卷》中的观点亦相类似：“《物权法》虽然没有对让与担保做出规定，但在司法实务中，不应简单的认定该担保形式无效，……尤其是不动产让与担保，由于办理了不动产过户手续，一般应承认其物权效力。”此处所提及的，也仅仅是不动产过户登记这一情形，才能赋予让与担保以类似于法定担保物权的优先受偿效力。但应当明确的是，该观点直接肯定让与担保的物权效力亦存在偏颇。在让与担保并非担保物权的前提下，其所谓的优先性，亦仅为基于物权外观的基础而赋予其一定的债权优先性，而非基于物权而产生的优先性。

四、结语

《民间借贷规定》第24条初步尝试设立了让与担保纠纷类型的裁判规则，但让与担保在我国司法实践中遇到的问题无法仅靠该条司法解释来解决，仍亟待立法规范。故，在适用第24条时，应严格其适用范围，秉持当事人意思自治的原则，探明当事人的真意是否为设立担保，还是建立买卖关系等其它。只有当事人出于让与担保真意时，方有第24条适用之空间。

从第24条的具体表述来看，其对让与担保在制度建构上虽有大胆尝试，但并未明确确认让与担保具备担保物权之效力。从司法实践来看，当事人设立让与担保虽未能取得物权对抗效力，但如当事人采取了一定的物权公示手段，基于保护物权外观这一基础，最高法院倾向认定让与担保债权人可优先于后手债权人受偿，唯此当事人设立让与担保方有其价值，双方的担保目的也不至于落空。

注释：

[1]类似的观点还出现在（2017）最高法民申4410号案中。

[2]在（2013）民提字第135号案中，嘉美房地产之所以向杨伟鹏借款340万元，就是为了清偿前手借款，以避免前手债权人依照前手《商品房买卖合同》，以总价340万元取得案涉商铺的所有权，并且存在杨伟鹏根据嘉美公司的指令将340万元直接打给嘉美公司前手债权人的事实相互印证。最高法院据此背景认定，嘉美公司与杨伟鹏签订《商品房买卖合同》的真实意愿并非以340万元向其出售案涉房产。

[3]在（2018）最高法民终234号案中，双方在合同中所约定的购房屋数量（买受人为自然人，约定一次性购买226套商品房）、实际购房单价、支付的购房款数额以及所谓的居间费用的支付方式、出卖人在一定期限内保有回购权等条款，均与以支付购房款取得房屋所有权为目的的房屋买卖合同关系的法律特征不符，而与民间借贷中以签订商品房买卖合同并进行备案的方式为借贷提供担保的通常做法相吻合。最高法院据此维持了一审关于双方之间不属于真实的商品房买卖合同关系，系以买卖合同为担保的借贷法律关系的认定。

[4]在（2016）最高法民申3725号案中，法院查明除了合同约定有别于一般的商品房买卖关系外，当事人的实际履行情况也存在诸多不合理之处：出卖人实际向买受人支付了400余万元的利息；在法院查封房产后，双方又交付了房产，但买受人的占有并非基于正常交付行为而产生。综合合同约定和双方当事人的实际履行情况，最高法院认定双方当事人的真实意思是借款担保。

[5]参见崔建远：《物权：规范与学硕——以中国物权法的解释论为中心》（下册），清华大学出版社2011年版，736页。

[6]例如农村土地承包经营权、地役权等物权的取得无需登记即可生效。