近日接待了某当事人,当事人曰,老板是个骗子,给我签订了劳务合同,我跟他单位明明是劳动关系,问能不能追究老板的诈骗行为?
某听了哭笑不得,这明显是对法律的误读,不管是老板,还是打工人,老板误以为签订了劳务合同,就是劳务合同,打工人觉得既然签的是劳务合同,那只能去法院进行起诉,但还是要审核实际的情况来判定。
首先阐述一下典型的非劳动关系,发现属于以下几类情形之下,就可以判定双方不建立劳动关系。
(1)雇佣类不成立劳动关系,因为主体不符合。
这其中又有两类:
①劳动者一方主体不符:学生实习、退休返聘。
②用人单位一方主体不符:筹备中还未设立的公司雇佣、公司清算组雇佣。
(2)董事、监事、股东、合伙人等不是管理与被管理关系。(PS:当然如果建立了管理与被管理关系,另外就会增加一个劳动者身份。)
(3)违法、无效用工违反劳动法规,不能完全按照劳动法规主张权利义务。
例如,雇佣童工、无就业许可证的外国人就业、外国企业在华代表处直接用工。
当然以上情况,员工仍可要求加班费,还可以根据《劳动法司法解释(一)》第41条还规定应支付经济补偿金、用人单位原因导致劳动合同无效给员工造成的损失。但是,不能要求未签订劳动合同的双倍工资赔偿;还有因为违法,随时可以终止用工,不能要求继续履行。
(4)公务员
(5)个人劳务(雇佣)与承揽。
其次,重点和难点来了,个人提供劳务,何时不构成劳动关系?
个人是普通劳动者,单位也是合法的用人单位,个人为单位提供服务,却不建立劳动合同关系,而是建立了劳务型、承揽型、其他服务型非劳动关系。
1、典型劳动关系与非劳动关系的比较。
典型劳动关系:
(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;
(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;
(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
简单说,劳动关系就是一种管理与被管理的关系特点。如果要被界定为非劳动关系,则必须使双方的关系体现为一种平等合作的关系,而非管理与被管理的关系。
非劳动关系:事务是短期完成的或一次性的;双方的关系是松散的;基本上单位一方只需要出钱,交代任务,具体工作由服务方自行去完成,自担经营风险。
如,单位交给某个人制作一个网站,网站做好任务就完成,这应该属于一种承揽合同或服务合同。
反之,双方关系具备下列特点之一,基本上就属于劳动关系:
(1)个人需要朝九晚五地出勤,或者出勤时间类似于全职员工(个人接受单位的管理,关系并不松散);
(2)单位为个人缴纳社保。
2、实务中常见的提供劳务但又不是劳动关系的情形。
(1)与公司有业务关系的自由设计师、翻译人员、撰稿人、讲师,无须坐班,按工作量计酬。
(2)公司兼职销售人员,无须坐班,完全按销售量提成。
(3)为公司发放传单、发放会员卡,无须坐班,完全按工作量计酬。
(4)为公司提供咨询、顾问等服务的人员(一般为兼职),无须坐班,基本自主安排工作时间的人员。
(5)保险、证券、电信、直销几个行业中的个人代理。
(6)个人自行完成定制、加工,向单位提交实务成果的,应属于承揽关系。
(7)影视剧拍摄中聘用的导演、演员、工作人员。
3、个人为单位提供劳务,极有可能会被认定为劳动关系。
实务中有这种案例。某大米生产企业聘有一批销售人员,口头约定无底薪、无须坐班,企业给发放企业盖章的授权书,代表企业推销大米,按销售金额提成。其中一名销售提起了劳动仲裁,要求确认劳动关系及后续诉讼,要求最低工资、经济补偿,进而要求补缴社保等,最终得到司法机关的支持。