调查结论:
1、“模块”类的写法,在权利要求中建议不采用,在说明书中能够适合欧美纯计算机程序的写法,因此可以采用。
2、目前官方放开了“功能模块构架”(即“模块+功能”的形式)的限制,建议权利要求中用两种类型(即“介质+程序”或者“硬件+程序”的形式)产品权利要求写法,至少可以更好的抓软件商店运营商、APP所有者、手机厂商三种侵权主体,具体的写法为:
写法1参照《审查指南中》一种CRT显示屏幕的游标控制器;
一种CRT显示屏幕的游标控制器, 包括:
用于输入信息的输入装置;
用于存储游标水平和垂直移动起始位置地址的H/V起始位置存储装置;
用于存储游标水平和垂直移动终点位置地址的H/V终点位置存储装置;
用于存储游标当前位置的水平和垂直地址的游标位置存储装置;
其特征是所述游标控制器还包括:
用于分别将存储在所述游标位置存储装置中的游标当前的水平及垂直地址与存储在所述H/V终点位置存储装置中相应于其水平及垂直终点位置的地址进行比较的比较器;
由所述输入键盘输出信号和所述比较器输出信号控制的游标位置变换装置; 该装置包含:
对存储在游标位置存储装置中的水平及垂直地址, 按单个字符位置给予增 1 的装置,或对存储在游标位置存储装置中的水平及垂直地址,按单个字符位置给予减 1 的装置,
或把存储在H/V起点存储装置中的水平及垂直起始位置的地址向游标位置存储装置进行置位的装置;
用于根据所述游标位置存储装置中的存储状态在显示屏上显示所述游标当前位置的游标显示装置。
写法2参照图像处理的写法:
A.一种存储设备,其中存储有多条指令,所述指令适于由处理器加载并执行:……
B.一种移动终端,包括
处理器,适于实现各指令;以及
存储设备,适于存储多条指令,所述指令适于由处理器加载并执行:……
3、如何对这两类权利要求写法,用说明书支持,并没有相关的记录,建议:
A仍然参照目前的模块写法,但需要清楚的指明功能模块是软件还是硬件,实现什么功能;
B重点仍然是在这些功能模块或者计算机程序之间的结合关系、相互作用关系;
C一个说明书撰写技巧是硬件用装置、模组等物理性的表达,软件用XX程序模块的软件表达。
参考文件:
一、官方文件:审查指南相关记载
1.1 第九章 关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定
3.涉及计算机程序的发明专利申请的审查示例(编者意见:案例中包含“模块”的表达,但并无进一步的介绍)
一种扩充移动计算设备存储容量的方法
申请内容概述
现有移动计算设备例如便携式计算机、 手机等由于其体积以及便携性的要求, 通常使用存储容量较小的闪存卡作为存储介质, 使得移动计算设备由于受到存储容量的限制而不能处理需要大存储容量的多媒体数据, 因而在移动计算设备上无法应用多媒体技术。 发明专利申请提供了一种利用虚拟设备文件系统来扩充移动计算设备的存储容量的方法, 使移动计算设备能够将服务器上的大容量存储空间用于本地应用。
申请的权利要求
一种利用虚拟设备文件系统扩充移动计算设备存储容量的方法, 其特征在于, 包括以下步骤:
在移动计算设备上建立一个虚拟设备文件系统模块, 并挂入移动设备的操作系统;
通过虚拟设备文件系统模块向移动计算设备上的应用提供一个虚拟的存储空间,
并把对这个虚拟存储空间的读写请求通过网络发送到远端服务器;
在远端服务器上, 把从移动计算设备传来的读写请求转化为对服务器上本地存储设备的读写请求, 并把读写的结果通过网络传回移动计算设备。
分析及结论
该解决方案是一种改进移动计算设备存储容量的方法, 解决的是如何增加便携式计算机等移动计算设备的有效存储容量的技术问题, 该方法通过执行计算机程序实现对移动计算设备内部运行性能的改进, 反映的是利用虚拟设备文件系统模块在本地计算机上建立虚拟存储空间, 将对本地存储设备的访问转换为对服务器上的存储设备的访问, 利用的是遵循自然规律的技术手段, 获得移动计算设备对数据的存储不受其本身存储容量限制的技术效果。
因此, 该发明专利申请是一种通过执行计算机程序实现计算机系统内部性能改进的解决方案, 属于专利法第二条第二款规定的技术方案, 属于专利保护的客体。
1.2 法 26.4细则 20.2 审查指南5.2 权利要求书的撰写
涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求可以写成一种方法权利要求, 也可以写成一种产品权利要求, 例如实现该方法的装置。 无论写成哪种形式的权利要求, 都必须得到说明书的支持, 并且都必须从整体上反映该发明的技术方案, 记载解决技术问题的必要技术特征, 而不能只概括地描述该计算机程序所具有的功能和该功能所能够达到的效果。 如果写成方法权利要求, 应当按照方法流程的步骤详细描述该计算机程序所执行的各项功能以及如何完成这些功能; 如果写成装置权利要求, 应当具体描述该装置的各个组成部分及其各组成部分之间的关系, 所述组成部分不仅可以包括硬件, 还可以包括程序。
如果全部以计算机程序流程为依据, 按照与该计算机程序流程的各步骤完全对应一致的方式, 或者按照与反映该计算机程序流程的方法权利要求完全对应一致的方式, 撰写装置权利要求, 即这种装置权利要求中的各组成部分与该计算机程序流程的各个步骤或者该方法权利要求中的各个步骤完全对应一致, 则这种装置权利要求中的各组成部分应当理解为实现该程序流程各步骤或该方法各步骤所必须建立的程序模块, 由这样一组程序模块限定的装置权利要求应当理解为主要通过说明书记载的计算机程序实现该解决方案的程序模块构架, 而不应当理解为主要通过硬件方式实现该解决方案的实体装置。
下面给出涉及计算机程序的发明分别撰写成装置权利要求和方法权利要求的例子, 以供参考。
编者意见:示例性的权利要求书并没有采用“模块”,而采用“装置”的写法。
一种CRT显示屏幕的游标控制器, 包括:
用于输入信息的输入装置;
用于存储游标水平和垂直移动起始位置地址的H/V起始位置存储装置;
用于存储游标水平和垂直移动终点位置地址的H/V终点位置存储装置;
用于存储游标当前位置的水平和垂直地址的游标位置存储装置;
其特征是所述游标控制器还包括:
用于分别将存储在所述游标位置存储装置中的游标当前的水平及垂直地址与存储在所述H/V终点位置存储装置中相应于其水平及垂直终点位置的地址进行比较的比较器;
由所述输入键盘输出信号和所述比较器输出信号控制的游标位置变换装置; 该装置包含:
对存储在游标位置存储装置中的水平及垂直地址, 按单个字符位置给予增 1 的装置,或对存储在游标位置存储装置中的水平及垂直地址,按单个字符位置给予减 1 的装置,
或把存储在H/V起点存储装置中的水平及垂直起始位置的地址向游标位置存储装置进行置位的装置;
用于根据所述游标位置存储装置中的存储状态在显示屏上显示所述游标当前位置的游标显示装置。
编者意见:未检索到原文,或为审查指南编纂人的示例性案件,并非实际案件。
1.3 《国家知识产权局关于修改〈专利审查指南〉 的决定》 (第 74 号)
将《专利审查指南》 第二部分第九章第 5.2 节第 2 段中所有的“功能模块” 修改为“程序模块” 。2017 年4 月 1 日起施行。
法 26.4 3.2.1 以说明书为依据
通常, 对产品权利要求来说, 应当尽量避免使用功能或者效果特征来限定发明。只有在某一技术特征无法用结构特征来限定, 或者技术特征用结构特征限定不如用功能或效果特征来限定更为恰当(非常模糊的说法), 而且该功能或者效果能通过说明书中规定的实验或者操作或者所属技术领域的惯用手段直接和肯定地验证的情况下, 使用功能或者效果特征来限定发明才可能是允许的。
康信知识产权2019年4月7日公众号文章解读:
为了更好地反映技术本质,避免功能模块构架的方式与“功能性限定”相混淆,在2017年2月发布的《国家知识产权局关于修改<专利审查指南>的决定》中,此次修改涉及的主要方面之一是:明确对涉及计算机程序发明允许的多种撰写方式。将《指南》第二部分第九章5.2节第二段中的所有“功能模块”修改为“程序模块”,从而更好地反映技术本质,避免功能模块构架的方式与“功能性限定”相混淆。例如,对于“全部以计算机程序流程为依据”的技术方案,可以写成:“一种计算机可读存储介质,其上存储有计算机程序(指令),其特征在于,该程序(指令)被处理器执行时实现以下步骤……”;或“一种计算机可读存储介质,其上存储有计算机程序(指令),其特征在于,该程序(指令)被处理器执行时实现权利要求x 所述方法的步骤”。
通过此次《指南》修改,允许引入“介质+计算机程序流程”的撰写方式,已经能够对“计算机程序产品”进行比较有效的保护。更加充分体现出涉及计算机程序的发明与一般产品发明的本质区别,更能体现此类发明的发明构思和实质性贡献的方式撰写申请文件,丰富了允许的权利要求的撰写类型,加强了涉及计算机程序发明的专利保护力度。
由此可见,“功能模块构架”权利要求的表现形式易与一般功能性限定混淆,导致权利要求的保护范围更加难于确定。
1.4审查指南6.包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请审查相关规定
6.1.3 新颖性和创造性的审查
对既包含技术特征又包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请进行创造性审查时, 应将与技术特征功能上彼此相互支持、 存在相互作用关系的算法特征或商业规则和方法特征与所述技术特征作为一个整体考虑。 “功能上彼此相互支持、存在相互作用关系” 是指算法特征或商业规则和方法特征与技术特征紧密结合、 共同构成了解决某一技术问题的技术手段,并且能够获得相应的技术效果。(编者意见:这里指出审查重点是结合关系,因此可以推导出说明书中用“模块”写法并不重要,重要的是模块的功能及各个模块之间的结合关系、相互作用关系,共同解决技术问题的技术手段如何进行清楚表达。)
例如, 如果权利要求中的算法应用于具体的技术领域, 可以解决具体技术问题,那么可以认为该算法特征与技术特征功能上彼此相互支持、 存在相互作用关系, 该算法特征成为所采取的技术手段的组成部分, 在进行创造性审查时, 应当考虑所述的算法特征对技术方案作出的贡献。
再如, 如果权利要求中的商业规则和方法特征的实施需要技术手段的调整或改进, 那么可以认为该商业规则和方法特征与技术特征功能上彼此相互支持、 存在相互作用关系, 在进行创造性审查时, 应当考虑所述的商业规则和方法特征对技术方案作出的贡献。
二、网络观点解读
2.1 思博论坛讨论
https://bbs.mysipo.com/forum.php?mod=viewthread&tid=787951
2018年7月25日taxuexuni网友观点:
如果是发明的话,最新的实践是,参照美国写法,第一套方法权利要求,第二套设备权利要求,设备包括处理器和存储器,存储器上存储有可执行指令,由处理器执行,以....(将方法复制一遍)。(编者意见:即“写法2”的A写法)
如果你非要写成模块,过渡办法是,如果模块指的是一个硬件,你最好换个别的词,例如拍摄模块,你可以写成相机模组;如果模块指的是一个软件,需要写成“程序模块”,单独的模块别写。例如你提到的发送模块和接收模块,需要写成“发送程序模块”和“接收程序模块”。
你要是写模块,而不是程序模块,法院会倾向给你认定成硬件,不能你怎么合适怎么来。在修改审查指南后,别试图写一个术语,既希望包括硬件,也可能是软件,来进行上位概括,以后法院认定时,不接受这种解释了。
其实就是一个规范性的规定。让专利申请人写东西的时候规范点,要么就明确是硬件,要么就明确是软件,起到一个专利的公示作用。不能怎么都是专利权人合适就得——到法院总是根据自己有利的方向来解释。这样不利于专利权人和社会公众的平衡。
如果按以前的套路写,会不会被驳回,或者有什么后果?
从授权角度讲,没什么明显后果,毕竟也有不少人不知道。但是侵权判定时会有解释不清的情况。
这次修改,也是为了后续法院在判断软件还是硬件时能够更清楚而设定的。毕竟,法院在一件案子上纠结术语和保护范围浪费的时间越多,虽然看起来对这个案件公平,但是司法资源是有限的,对一个案子耗费时间更多,对别的案子就是不公平。所以申请人按照以前的写,到时候就不能怪法院到时候鉴于时间原因“瞎”认定了。
如果把功能模块写成了可执行程序,那别人如果用硬件现替换功能模块,不就可以成功规避该专利了?这不等于给自己的专利创造一个可以被规避的漏洞吗?
对于服务器来说,基本都是靠软件来实现的。
如果非要说服务器上的功能模块依靠硬件,我想所有数字电路实现一个功能都是需要软件+硬件,毕竟软件需要硬件为依托,硬件需要软件来驱动。例如在电脑上通过蓝牙发送数据,蓝牙芯片是一个硬件,当然也需要软件的配合才能完成发送功能,这时候你说是硬件实现还是软件实现?
写权利要求,是为了固定侵权人的产品或行为,届时,根据这种产品或行为来判断是否侵权。行为的话,自然有方法来认定。产品的话,通过存储介质(例如硬盘)或设备(至少包括处理器和存储器的产品)来认定。实话说,看不出来虚拟装置在已经有存储介质和设备的权利要求时还有什么实际用处,因为,如果你能找到虚拟装置来供法院识别比对,自然你也能找到存储介质或设备。
我个人的意见是,如果不是为了凑权利要求的项数或者实在改不了以前的撰写习惯,基本可以不用布局虚拟装置了。有些人可能会问,既然如此,为什么专利局还保留了“程序模块”,我个人的猜测是,可能是因为目前只是局部引入了美国的写法(只引入了存储介质和设备,计算机程序产品,这个主题中国依然不允许),是不是想留一个活口“程序模块”,来可能地对应计算机程序产品。但是,专利局并没有明示。目前也没有相应的案例来解释。
2.2 自媒体人原军锋:新规后的软件专利撰写注意事项
https://www.jianshu.com/p/10eace56c1f2
新规对于涉及软件专利申请的审查规则的修改可以归纳为以下3点:
(1)允许采用“介质+计算机程序流程”的方式撰写权利要求;
(2)规定涉及计算机程序的装置权利要求“不仅可以包括硬件,还可以包括程序”,明确“程序”可以作为装置权利要求的组成部分;
(3)将“功能模块”修改为“程序模块”,避免与“功能性限定”相混淆。
审查指南修改还规定了,当涉及计算机程序的发明写成装置权利要求时,该装置的组成部分“不仅可以包括硬件,还可以包括软件”,并且将“功能模块”修改为“程序模块”以更好体现这些模块的技术属性。因此,根据最新修改的审查指南,涉及计算机程序的装置权利要求不再被限制为写成“模块+功能”的形式,而是例如“处理器+存储有计算机程序指令的存储器”的其他权利要求撰写形式也可以被接受。
旧《指南》虽然规定了涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求可以写成一种方法权利要求,也可以写成一种产品(装置)权利要求,但是又规定了对于全部以计算机流程为依据的装置类权利要求,应按照与该计算机程序流程的各个步骤或者该方法权利要求中的各个步骤完全对应一致的方式撰写,即写成所谓的“功能模块构架”类权利要求。由于这种“功能模块构架”的装置,仅是在专利申请阶段为了满足撰写形式要求而“组装”的虚拟产品,在实际软件开发阶段并没有这样的概念。模块构架并非客观存在的物理实体装置或装置单元,且功能模块的拆分与合并比较随意,无客观划分标准,这必然给申请人撰写申请文件带来诸多不确定性。
另外,在侵权判断中,这种“功能模块构架”方式撰写的装置权利要求很难找到和各个功能模块对应的物理实体结构,因此通常变成了无法实际使用的装置权利要求,浪费了申请人的时间和精力。
在此次修改之后,申请人针对软件相关的产品权利要求可以按照更加符合实际情况的方式来写,即按照“介质+程序”或者“硬件+程序”的方式来撰写产品权利要求。
“介质+程序”或者“硬件+程序”类产品权利要求在专利侵权认定方面具有其独特的优势。
例如,对于手机等移动设备上的APP而言,用户获取APP最常见的方式是从包括苹果应用商店、腾讯应用宝、百度应用市场等在内的各种官方或第三方软件商店获取APP,这些APP一般会存储在这些软件商店运营商的服务器的硬盘或其它存储介质中。
在此情况下,如果APP能够执行此“介质+程序”类产品权利要求中包含的程序所体现的方法步骤,有可能即认定这些软件商店运营者分发(将APP所有者上传的APP复制至其服务器硬盘,并用来供用户下载)了专利产品而涉嫌侵犯该产品专利,也有可能认定APP****所有者(在APP开发完成后在其设备硬盘中存储该APP并上传至软件商店的行为)制造和使用了专利产品而涉嫌侵犯该专利权。
另外,一些手机厂商会在手机出厂时预置一些APP,各种智能硬件(家用电器、各种基于安卓的硬件设备等)也会在其中包含实现其功能的APP。如果这些APP中的某个APP包含了某个“硬件+程序”类产品权利要求所包含的程序所体现的方法步骤,那也有可能直接认定这些手机厂商或者智能硬件生产商侵犯了该“硬件+程序”类产品权利要求。
这些认定都有可能让专利所有者便于确定侵权者,从而大大提高了专利的用处。
撰写建议
对于目前常见的图像处理技术,例如目前非常流行的,在图片中的头像上加个标记(例如兔子耳朵)的技术。如果我们把这个技术写成专利,写法如下:
1、一种图像处理方法,适于在计算设备中执行,该方法包括:
获取待处理图像;
对该待处理图像进行处理,以获取目标对象的尺寸和位置;(细节略去)
获取要添加的标记对象;
根据目标对象的尺寸来修改标记对象的尺寸;以及
根据目标对象的位置,将修改尺寸后的标记对象叠加到待处理图像中。
X、一种存储设备,其中存储有多条指令,所述指令适于由处理器加载并执行:
获取待处理图像
对该待处理图像进行处理,以获取目标对象的尺寸和位置;(细节略去)
获取要添加的标记对象;
根据目标对象的尺寸来修改标记对象的尺寸;以及
根据目标对象的位置,将修改尺寸后的标记对象叠加到待处理图像中。
XX、一种移动终端,包括
处理器,适于实现各指令;以及
存储设备,适于存储多条指令,所述指令适于由处理器加载并执行:
获取待处理图像;
对该待处理图像进行处理,以获取目标对象的尺寸和位置;(细节略去)
获取要添加的标记对象;
根据目标对象的尺寸来修改标记对象的尺寸;以及
根据目标对象的位置,将修改尺寸后的标记对象叠加到待处理图像中。
在指南修改后,我们可以采用更加符合实际情况的撰写方式,只要一个存储设备中存储了实现相同图像处理的程序,或者一个移动终端中的APP实现了相同图像处理,就会被认为侵犯了我们定义的产品权利要求,这可以显著提高专利的保护力度。
结论
综上所述,专利申请人在撰写相关专利申请时及时调整撰写方式,在不超出原说明书和权利要求书记载范围的前提下补入相关类型的权利要求或进行适应性的修改,以期在授权后获得更加充分的专利保护,以免自己的利益遭到损失。