前段时间全国人民都关注的昆山龙哥案终于出了结果，案件最终被定性为正当防卫，关于本案的定性已经有太多太多的争议，笔者不想过多讨论本案的定性，抛开律师的角色来看，这个结果是令人心情愉悦的，同时我也回想起曾经办过的一起案件，我也是以正当防卫辩护，一审判决直接认定为故意伤害，二审认定了防卫过当。在办理该案的过程中，我通过查看卷宗，与我的当事人交谈，我的内心是确信他是正当防卫的，但无奈的是我却做不到让法官相信他是正当防卫的。案件到底是什么情况呢，看看判决内容吧：

  以下是二审判决的部分内容：

  贵州省高级人民法院刑事附带民事判决书

（2017）黔刑终30号

       一审法院根据上述事实及相关证据,依照<中华人民共和国刑法>第二百三十四条第二款第六十七条第一款第五十五条,第五十六条第一款,<最高人民法院<关于处理自首和立功若千具体问题的意见>>第一条第一款第(2)项及<中华人民共和国刑事诉讼法>第一百九十五条第(一)项,第二百一十六条,第二百一十九条的规定,作出如下判决:一,被告人胡支平犯故意伤害罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利一年;二,驳回附带民事诉讼原告人王阶举,郎学荣的诉讼请求.

       宣判后,原审附带民事诉讼原告人王阶举,郎学荣不服,以“一审量刑畸轻;请求判令被告人赔偿经济损失”为由提出上诉。其诉讼代理人提出相同代理意见.原审被告人胡支平不服,以“为制止王瑶等人殴打胡宗文采取对抗行为,系正当防卫,不负刑事责任”为由提出上诉.其辩护人提出“认定胡支平致王阶举轻伤事实不清;胡支平的行为属正当防卫,不负刑事责任”的辩护意

       经审理查明:

       2015年11月19日9时许,在贵阳市南明区花果园V区9号楼工地做工的被害人王瑶及其父王阶举,工友许忠泽,许梦欲借用8号楼工地门口堆放的木方,遭到在该楼做工的上诉人胡支平及其父胡宗文拒绝,双方为此发生争吵.在争吵中,王瑶首先动手与胡宗文扭打,并和许忠泽,许梦等持木方将胡宗文打倒在地.胡支平见状,遂从地上拿起木方冲上前朝王瑶的头部猛击二棒,将王瑶打倒在地,致王瑶因重型颅脑损伤经送医院抢救无效于同月21日死亡.胡支平在打倒王瑶后,又持木方击打王阶举头部,致王阶举轻伤.现场人员报警后,胡支平在现场等候。 

        案发后,被害人王瑶,王阶举所在公司及上诉人胡支平所在公司与王阶举达成补偿协议,由上述两家公司共计补偿王阶本及其妻郎学荣人民币30万元.

       上述事实,有目击证人魏光伦证实看见胡宗文被对方四名男子打倒在地后,胡支平见状就从地上捡起一根木方冲上去和对方对打,持木方击打死者头部两下,将死者打倒在地后,又持木方击打王阶举头部一下的证言;目击证人孙鹏证实看见胡支平用木方连续击打死者头部两下,将死者打倒在地的证言;被害人王阶举证实双方争吵中,其子王瑶突然上前与胡宗文扭打,几乎同时胡宗文王瑶,许梦许忠泽都从地上捡起木方,王瑶.许梦,许忠泽与胡宗文打斗,胡宗文被打倒在地,这时胡支平手提一根钢管与王瑶等三人打起来的证言;胡支平之父胡宗文证实双方争吵中,对方一年轻人先上前打其一下,双方就打起来,其被对方持木方打头部一下,被打倒在地,后对方和胡支平打斗,对方年轻人被胡支平打倒在地的证言;以及证人许忠泽,许梦等人的证言,辨认笔录,现场勘查笔录,法医尸检报告,法医临床鉴定意见书,死者王瑶及上诉人胡支平所在公司与王阶举达成的补偿协议书,上诉人胡支平供述等证据证实.上述证据均经一审庭审举证,质证,查证属实。 本院二审中,上诉人王阶举,郎学荣,胡支平及诉讼代理人,.辩护人未提出新的证据.本院对上述所列证据予以确认.

       一审判决认定上诉人胡支平与被害人王瑶, 王阶举因使用工地木方产生矛盾,进而演变为打斗,与在案证据证实本案发生的事实不符,应予纠正. 从胡支平所在的贵铁房建工程公司五里冲V区项目部被害人所在的中国建筑第四工程局有限公司五里冲7#-9#楼项目部与王阶举达成的<补偿协议书>记载的内容看,协议并未明确是两公司代为赔偿,被告方也无任何人参与协调,且中建四局有限公司是被害人所在的公司,该公司没有理由为被告人胡支平代为赔偿.因此,一审认定上述两公司已代为赔偿,从而免除上诉人胡支平的民事赔偿责任,理由不充分,应予纠正.对于辩护人所提“认定胡支平致王阶举轻伤事实不清”的辩护意见,经查,目击证人魏光伦,许忠泽证实看见胡支平持木方击打王阶举头部致其头部流血;上诉人胡支平亦承认持木方击打王阶举头部;王阶举的头部伤经鉴定属轻伤,上述证据相互印证,足资证实胡支平致被害人王阶举轻伤的事实成立.故辩护人所提该辩护意见不能成立,本院不予采纳.

       对于上诉人胡支平所提“为制止王瑶等人殴打胡宗文采取对抗行为,系正当防卫,不负刑事责任”的上诉理由及其辩护人所提“胡支平的行为属正当防卫,不负刑事责任”的辩护意见,经查,上诉人胡支平在看到其父胡宗文被被害人王瑶等人打倒在地后,即持木方不计后果连续猛击王瑶头部两棒,将王瑶打倒后又持木方击打被害人王阶举头部,造成王瑶死亡王阶举轻伤的严重后果,从胡支平击打被害人身体的部位.击打力度及造成的后果来看,其防卫明显超过必要限度,依法应当负刑事责任.故胡支平及其辩护人所提该上诉理由和辩护意见不能成立,本院不予采纳.

       本院认为,上诉人胡支平在目睹其父被打倒在地后,为使其父的人身权利免受正在进行的不法侵害而采取防卫行为,但防卫明显超过必要限度,造成一死一轻伤的重大损害,其行为已构成故意伤害罪.鉴于胡支平的行为系防卫过当,案发后有自首情节,依法可对其减轻处罚.一审定罪准确,但量刑过重,应予改判.根据<中华人民共和国刑事诉讼法>相关规定,附带民事诉讼原告人不能对一审判决中的刑事部分提出上诉,故对上诉人王阶举,郎学荣及其诉讼代理人所提“一审量刑畸轻”的上诉理由和代理意见,本院不予支持。 由于胡支平的犯罪行为使上诉人王阶举.郎学荣遭受经济损失,依法应予赔偿.考虑到被害人对损害的发生有过错,可依法减轻胡支平的民事赔偿责任. 一审对附带民事诉讼部分判决不当,应予改判.根据相关法律规定,死亡赔偿金.精神抚慰金不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围,故对上诉人王阶举,.郎学荣及其诉讼代理人所提该两项诉请,本院不予支持,对其所提其余诉请有证据支持的合理部分,本院予以支持.据此,依照<中华人民共和国刑法>第二百三十四条第二款,第二十条第二款.第六十七条第一款,第三十六条第一款,<最高人民法院<关于处理自首和立功若干具体问题的意见>>第一条第一款第(2)项,<中华人民共和国民法通则>第一百一十九条,第一百三十一条,<中华人民共和国刑事诉讼法>第二百二十五条第一款第(二)项第(三)项和<中华人民共和国民事诉讼法>第一百七十条第一款第(二)项的规定,判决如下:

一、维持贵州省贵阳市中级人民法院(2016)黔01刑初117号刑事附带民事判决的第一项中对被告人胡支平的定罪部分;

二、撤销贵州省贵阳市中级人民法院(2016)黔01刑初117号刑事附带民事判决的第二项和第一项中对被告人胡支平的量刑部分;

三、上诉人(原审被告人)胡支平犯故意伤害罪,判处有期徒刑八年;

(刑期从判决执行之日起计算.判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2015年11月20日起至2023年11月19日止.)

四,由上诉人(原审被告人)胡支平赔偿上诉人(原审附带民事诉讼原告人)王阶举,郎学荣经济损失人民币5万元(限本判决生效后三十日内给付).

本判决为终审判决.

胡支平涉嫌故意伤害一案二审阶段

辩护词

尊敬的审判长、审判员：

      贵州千里律师事务所依法接受委托，指派本律师担任胡支平涉嫌故意伤害罪一案二审的辩护人，通过仔细阅卷，会见并听取了被告人胡支平的供述与辩解，现结合本案事实和相关法律，发表如下辩护意见，供贵院审查参考：

       公诉机关的起诉书将典型的正当防卫认定为相互斗殴，进而认定为故意伤害罪。而辩护人认为胡支平不构成故意伤害罪，其行为更符合正当防卫。理由如下：

一、本案起因并非起诉书所述系“与被害人王瑶、王阶举发生口角，进而发生肢体冲突，之后双方发生打斗，在打斗过程中，被告人胡支平持工地上的木方打击被害人王瑶头部两次，致其受伤倒地，并持木方打击被害人王阶举致其受伤”，而是因王阶举、王瑶、许忠泽、许梦无故到胡支平所在工地强拿他人工地上的财产，胡支平与其父胡宗文为保护单位财产，阻止了王瑶等人的行为，继而导致王瑶等人辱骂胡宗文并对其实施围殴，导致胡支平为保护父亲不受不法侵害而不得已进行对抗。该项事实，不仅在胡支平的供述、胡宗文的陈述中的到证实，引发纠纷的王阶举亦承认该事实（公安证据卷第43页王阶举的证词）。

    由此可以看出：王瑶等四人的行为属于不法侵害，对此没有疑问。起诉书在事实查明部分使用了“双方发生拉扯打斗”的表述，似乎旨在说明二者属于相互斗殴。可是，王瑶等四人在未征得同意的情况下就擅自拿木方本身就是非法的；而起诉书在事实查明部分也清楚地说明王瑶等人在争执过程中对胡宗文、胡支平实施暴力。既然如此，就应当允许胡支平对王瑶等四人的不法侵害实行正当防卫。如果否认胡支平此时有正当防卫权，就意味着他只能逃避或者忍受王瑶等四人对其父亲胡宗文以及自己的继续殴打。然而，天下没有这样的道理。正不得向不正让步，这是天经地义的事情。所以，胡支平对王瑶等四人的反击，也是天经地义的事情。胡支平何罪之有？

二、防卫行为当然是足以造成或者已经造成不法侵害者伤害乃至死亡的行为，否则不需要通过正当防卫使其成为违法阻却事由。也就是说，防卫行为与伤害乃至杀人行为在外表上是相同的，否则，正当防卫就不可能成为违法阻却事由。既然如此，公诉机关就不能认为，凡是造成不法侵害者伤害的，就不是正当防卫，更不能认为凡是造成伤害的都是故意伤害。本案中，无论从胡支平的辩解还是客观证人的证词，甚至王瑶方的证人王阶举的证词都能证明，王瑶等四人擅自到他人工地拿木方在先，胡宗文、胡支平被殴打在先，而胡支平在受到王瑶、许忠泽、许梦三人持木方打击倒地还在被殴打的情况下仍然选择躲避，直至看见自己父亲被打倒在地并还有被继续殴打的情况下，才奋起反抗。如果这要被认定为故意伤害，则严重违背了刑法关于正当防卫的根本意义。

三、认定犯罪应当从客观到主观，从违法到责任。当行为客观上完全符合正当防卫的条件时，根本不需要过问胡支平当时是否具有相互斗殴的意思，也不需要过问胡支平当时是否具有防卫的意思。我国《刑法》第20条使用了“为了使……”的表述，所以，防卫意识包括防卫意志。事实上，“为了”一词完全可能表示原因，而不必然表示目的。本案中，胡支平当然认识到王瑶等四人在进行不法侵害，认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗。所以，不能否认胡支平具有防卫意识。再退一步说，即使公诉机关认为胡支平在认识到对方的不法侵害时，同时具有攻击对方的意识，也应肯定其具有防卫意识。这是因为，防卫意识与攻击意识完全可能并存，防卫意识并不被攻击意识抵消，故不能因为行为人具有攻击意识就否认其具有防卫意识。总之，胡支平具备了正当防卫的主观要素。

四、不管是否要求防卫意识，都不能将本案认定为相互斗殴。换言之，公诉机关不可将防卫行为与防卫意识认定为斗殴行为与斗殴意识。在本案中，王瑶等四人先强行索要他人工地上的木方，遭到拒绝后，又先动手殴打胡宗文，胡支平基于王瑶等四人正在进行不法侵害发起反击时，公诉机关凭什么认定胡支平只有斗殴行为与斗殴意识，而没有防卫行为与防卫意识呢？如同防卫行为当然包含了伤害行为一样，防卫意识当然可能包含伤害对方的意识。但是，在这种场合，防卫人并不是认识到自己的行为会发生“危害社会的结果”，而是认识到自己行为造成的结果是保护法益所必要的。换言之，这种伤害对方的意识，是制止不法侵害的意识，而非一般的故意伤害的意识。即使司法机关认为正当防卫的成立需要防卫意识，而在难以区分行为人当时是出于斗殴意识还是防卫意识时，也应认定为事实不明的情形。在这种情形下，必须适用存疑时有利于被告的原则，因而不能将胡支平的行为简单粗暴地认定为故意伤害罪。

      另外，本案中证人许忠泽、许梦的证词从全案来看，并不客观，不应当采信。首先，两人在公安机关均作了两份证词，但是这两份证词并没有保持一致性，在涉及本案重大事实上，两人均采取了避重就轻的陈述方式。

       参与殴打胡宗文的王阶举承认擅自到胡宗文所在工地拿木方用，遭到拒绝，“王瑶突然走上前与对方年纪大的那么工人打起来，几乎同时，对方年纪大的那么工人与王瑶、许梦、许忠泽打了起来（公安证据卷第43页）”以及“我、王瑶、许忠泽、许梦在南明区花果园V区9号楼工地准备做工，因为我们做工需要木方，我们工地上没有木方，我就去旁边工地上拿一根木方来用，但是旁边拱顶的两个人不给我拿(公安证据卷第49页)”。此处可以看出，王阶举作为涉事一方证人对案件起因以及许忠泽、许梦是否参加了此次事件作出证词，许忠泽、许梦还在推脱自己的责任，因此，二人的证言不宜采信，否则将影响对本案的公正处理。

       其次，关于王阶举的轻伤，在根据胡支平的供述“我打了对方年纪大的人的头部”以及王阶举本人陈述“当时打架的时候我的脑子很混乱，等我感觉清醒之后，我发现我的头部在流血……当时我感觉我的左手不能动了……但是我的这两处伤是被谁打的我并不清楚”。因此，起诉书认定胡支平造成王阶举轻伤事实不清，证据不足。

       综上所述，本案中存在明显的正在发生的不法侵害，胡支平父子为了保护自己工地的财产拒绝他人无理索要的要求，被他人殴打后，尤其是看见父亲胡宗文被打昏倒在地后，胡支平为了保护自己的父亲安危与自己安危，不得已反抗正在发生的行凶，甚至在对方使用木方击打自己和父亲胡宗文之初，仍然采取躲避以及赤手空拳反抗的方式，直至父亲胡宗文被打昏倒在地仍有被连续击打的可能时，胡支平才不得已在工地捡起木方与对方对抗。此时胡支平父子的生命安全已严重受到威胁，且发生了损害事实，此时的局面是胡支平以一敌四，在这个时候要求胡支平的防卫行为恰到好处，不对另外四人造成严重伤害的情况下保护自己和父亲，无疑是要求胡支平是一个圣人，而且还是武功高强还懂刑法的圣人，这明显违背了我国《刑法》设置正当防卫的初衷。并且，胡宗文事后到医院进行检查，亦受到伤害。由此可见，胡支平并无故意伤害对方的故意，亦无蓄谋，只是在紧急情况下采取的不得已的对抗。此情节更符合正当防卫的要求而非故意伤害。另外，起诉书认定胡支平造成王阶举轻伤，辩护人认为事实不清，证据不足，理由不在赘述。最后，胡支平在事情发生后能积极配合司法机关工作，留在原地等待公安机关调查，积极向办案机关如实陈述事实，且王瑶家属实际已经得到人道主义补偿。

      所以，辩护人认为胡支平的行为更符合《中华人民共和国刑法》第二十条第三款“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。希望合议庭予以考虑，还胡支平清白，正社会风气。

      以上辩护意见,敬请贵院依法采纳。

      最后，实际上辩护人一审二审辩护的理由基本一致，但如果审理本案的法官只看到一审认定的事实“相互斗殴”就判断这个案件肯定不会是正当防卫的话，就会有更多的如同张明楷老先生说的司法乱象发生，辩护人附上张明楷老先生的论文《故意伤害罪司法现状的刑法学分析》，希望审理本案的法官能抽出宝贵的时间读一读，再做判断，不胜感谢！

结语

       对比两个案件，其实有诸多的不同，但我认为最大的不同是我办理的案件现场没有监控！短短几分钟时间，自己和父亲被四个人围殴，且手上没有工具，一瞬间看见父亲脑袋被击中后昏倒在地，惊慌之下，我的当事人拿起木棍反击，快速的击中了二人，造成一死一轻伤，看见死者倒地后就没有立刻停止了攻击。我常常在想，如果有监控的话，也许法官才能直观的感受到当事人的遭遇是如此紧迫，如果有监控的话，也许法官才能设身处地的思考当事人作出的行为是否合理，是否超过必要限度，如果有监控的话，也许法官才能明白当事人当时根本没法判断父亲是死是活！更别期望能控制自己不打死人了！

       我现在还记得这个当事人的父亲最常说的一句话“这件事对我们来说真是飞来横祸，当时如果不是我和儿子身体好，可能死都就是我们了......”

      我经常在想，正当防卫尤其是无限防卫立法的目的到底是什么？到底什么才是标准的正当防卫？如果是我们法律人遇到这样的事情怎么办？只能跑吗？

       看官们，你们是怎么看待这个案件的呢？